فصل: كتاب الغصب

كتاب الغصب

‏(‏هو‏)‏ لغة‏:‏ أخذ الشيء مالا أو غيره كالحر على وجه التغلب‏.‏ وشرعا ‏(‏إزالة يد محقة‏)‏ ولو حكما كجحوده لما أخذه قبل أن يحوله ‏(‏بإثبات يد مبطلة‏)‏ واعتبر الشافعي إثبات اليد فقط والثمرة في الزوائد فثمرة بستان مغصوب لا تضمن عندنا خلافا له درر ‏(‏في مال‏)‏ فلا يتحقق في ميتة وحر ‏(‏متقوم‏)‏ فلا يتحقق في خمر مسلم ‏(‏محترم‏)‏ فلا يتحقق في مال حربي ‏(‏قابل للنقل‏)‏ فلا يتحقق في العقار خلافا لمحمد ‏(‏بغير إذن مالكه‏)‏ احترز به عن الوديعة‏.‏ واعلم أن الموقوف مضمون بالإتلاف مع أنه ليس بمملوك أصلا صرح به في البدائع فلو قال بلا إذن من له الإذن كما فعل ابن الكمال لكان أولى ‏(‏لا بخفية‏)‏ احترز به عن السرقة وفيه لابن الكمال كلام ‏(‏فاستخدام العبد وتحميل الدابة غصب‏)‏ لإزالة يد المالك ‏(‏لا جلوسه على بساط‏)‏ لعدم إزالتها فلا يضمن ما لم يهلك بفعله، وكذا لو دخل دار إنسان وأخذ متاعا وجحد فهو ضامن، وإن لم يحوله ولم يجحد لم يضمن ما لم يهلك بفعله أو يخرجه من الدار خانية

‏(‏وحكمه الإثم لمن علم أنه مال الغير ورد العين قائمة والغرم هالكة ولغير من علم الأخيران‏)‏ فلا إثم؛ لأنه خطأ وهو مرفوع بالحديث ‏(‏المغصوب منه مخير بين تضمين الغاصب وغاصب الغاصب إلا إذا كان في الوقف المغصوب بأن غصبه وقيمته أكثر وكان الثاني أملأ من الأول فإن الضمان على الثاني‏)‏ كذا في وقف الخانية وفي غصبها غصب عجلا فاستهلكه ويبس لبن أمه ضمن قيمة العجل ونقصان الأم وفي كراهيتها من هدم حائط غيره ضمن نقصانه ولم يؤمر بعمارته إلا في حائط المسجد‏.‏ وفي القنية‏:‏ تصرف في ملك غيره ثم ادعى أنه كان بإذنه فالقول للمالك إلا إذا تصرف في مال امرأته فماتت وادعى أنه كان بإذنها وأنكر الوارث فالقول للزوج

‏(‏ويجب رد عين المغصوب‏)‏ ما لم يتغير تغيرا فاحشا مجتبى ‏(‏في مكان غصبه‏)‏ لتفاوت القيم باختلاف الأماكن ‏(‏ويبرأ بردها ولو بغير علم المالك‏)‏ في البزازية غصب دراهم إنسان من كيسه ثم ردها فيه بلا علمه برئ وكذا لو سلمه إليه بجهة أخرى كهبة أو إيداع أو شراء وكذا لو أطعمه فأكله خلافا للشافعي زيلعي ‏(‏أو‏)‏ يجب رد ‏(‏مثله إن هلك وهو مثلي وإن انقطع المثل‏)‏ بأن لا يوجد في السوق الذي يباع فيه وإن كان يوجد في البيوت ابن كمال ‏(‏فقيمته يوم الخصومة‏)‏ أي وقت القضاء وعند أبي يوسف يوم الغصب وعند محمد يوم الانقطاع ورجحه قهستاني ‏(‏وتجب القيمة في القيمي يوم غصبه‏)‏ إجماعا ‏(‏والمثلي المخلوط بخلاف جنسه‏)‏ كبر مخلوط بشعير وشيرج مخلوط بزيت ونحو ذلك كدهن نجس ‏(‏قيمي‏)‏ فتجب قيمته يوم غصبه وكذا كل موزون يختلف بالصنعة كقمقم وقدر درر ودبس ذكره في الجواهر زاد المصنف‏:‏ ورب وقطر؛ لأن كلا منهما يتفاوت بالصنعة ولا يصح السلم فيها ولا تثبت دينا في الذمة‏.‏ قلت‏:‏ وفي الذخيرة والجبن قيمي في الضمان مثلي في غيره كالسلم وفي المجتبى‏:‏ السويق قيمي لتفاوته بالقلي وقيل مثلي وفي الأشباه الفحم واللحم ولو نيئا والآجر قيمي وفي حاشيتها لابن المصنف هنا وفيما يجلب التيسير معزيا للفصولين وغيره وكذا الصابون والسرقين والورق والإبرة والعصفر والصرم والجلد والدهن المتنجس وكذا الجفنة وكل مكيل وموزون مشرف على الهلاك مضمون بقيمته في ذلك الوقت كسفينة موقورة أخذت في الغرق، وألقى الملاح ما فيها من مكيل وموزون يضمن قيمتها ساعته كما في المجتبي وفي الصيرفية‏:‏ صب ماء في حنطة فأفسدها وزاد في كيلها ضمن قيمتها قبل صبه للماء لا مثلها هذا إذا لم ينقلها فلو نقلها لمكان ضمن المثل؛ لأنه غصبه وهو مثلي، بخلاف ما لو صب الماء في الموضع الذي فيه الحنطة بغير نقل ا هـ والآجر قيمي وسيجيء أن الخمر في حق المسلم قيمي حكما‏.‏ والحاصل كما في الدرر وغيرها‏:‏ أن كل ما يوجد له مثل في الأسواق بلا تفاوت يعتد به فهو مثلي وما ليس كذلك فقيمي فليحفظ‏.‏ ‏(‏فإن ادعى هلاكه‏)‏ مرتبطة بوجوب رد العين؛ لأنه الموجب الأصلي ورد المثلي والقيمة مخلص على الراجح ‏(‏حبس حتى يعلم‏)‏ الحاكم ‏(‏أنه لو بقي لظهر‏)‏ أي لأظهره ‏(‏ثم قضى‏)‏ الحاكم ‏(‏عليه بالبدل‏)‏ من مثل وقيمة

‏(‏ولو ادعى الغاصب الهلاك عند صاحبه بعد الرد وعكسه المالك‏)‏ أي ادعى الهلاك عند الغاصب ‏(‏وأقاما البرهان فبرهان الغاصب‏)‏ أنه رده وهلك عند المالك ‏(‏أولى‏)‏ خلافا للثاني ملتقى، ولو اختلفا في القيمة وبرهنا فالبينة للمالك وسيجيء ولو في نفس المغصوب فالقول للغاصب

‏(‏والغصب‏)‏ إنما يتحقق ‏(‏فيما ينقل فلو أخذ عقارا وهلك في يده‏)‏ بآفة سماوية كغلبة سيل ‏(‏لم يضمن‏)‏ خلافا لمحمد وبقوله قالت الثلاثة وبه يفتى في الوقف ذكره العيني‏.‏ وذكر ظهير الدين في فتاويه الفتوى في غصب العقار والدور الموقوفة بالضمان، وأن الفتوى في غصب منافع الوقف بالضمان‏.‏ وفي فوائد صاحب المحيط‏:‏ اشترى دارا وسكنها ثم ظهر أنها وقف أو كانت للصغير لزمه أجر المثل صيانة لمال الوقف والصغير وفي إجارة الفيض إنما لا يتحقق الغصب عندهما في العقار في حكم الضمان أما فيما وراء ذلك فيتحقق؛ ألا ترى أنه يتحقق في الرد فكذا في استحقاق الأجرة ا هـ فليحفظ‏.‏ ‏(‏قيل‏)‏ قائله الأسروشني وعماد الدين في فصوليهما ‏(‏والأصح أنه‏)‏ أي العقار ‏(‏يضمن بالبيع والتسليم و‏)‏ كذا ‏(‏بالجحود في‏)‏ العقار ‏(‏الوديعة وبالرجوع عن الشهادة‏)‏ بعد القضاء وفي الأشباه العقار لا يضمن إلا في مسائل وعد هذه الثلاثة ‏(‏وإذا نقص‏)‏ العقار ‏(‏بسكناه وزراعته ضمن النقصان‏)‏ بالإجماع فيعطي ما زاد البذر وصححه في المجتبى وعن الثاني مثل بذره وفي الصيرفية هو المختار ولو ثبت له قلعه وتمامه في المجتبى ‏(‏كما‏)‏ يضمن اتفاقا ‏(‏في النقلي‏)‏ ما نقص بفعله كما في قطع الأشجار، ولو قطعها رجل آخر أو هدم البناء ضمن هو لا الغاصب ‏(‏كما لو غصب عبدا وآجره فنقص في هذه الإجارة‏)‏ بالاستعمال وهذا ساقط من نسخ الشرح لدخوله تحت قوله ‏(‏وإن استغله‏)‏ فنقصه الاستغلال أو آجر المستعار ونقص ضمن النقصان و ‏(‏تصدق ب‏)‏ ما بقي من ‏(‏الغلة‏)‏ والأجرة خلافا لأبي يوسف كذا في الملتقى لكن نقل المصنف عن البزازية أن الغني يتصدق بكل الغلة في الصحيح ‏(‏كما لو تصرف في المغصوب الوديعة‏)‏ بأن باعه ‏(‏وربح‏)‏ فيه ‏(‏إذا كان‏)‏ ذلك ‏(‏متعينا بالإشارة أو بالشراء بدراهم الوديعة أو الغصب ونقدها‏)‏ يعني يتصدق بربح حصل فيهما إذا كانا مما يتعين بالإشارة وإن كانا مما لا يتعين فعلى أربعة أوجه فإن أشار إليها ونقدها فكذلك يتصدق ‏(‏وإن أشار إليها ونقد غيرها أو‏)‏ أشار ‏(‏إلى غيرها‏)‏ ونقدها ‏(‏أو أطلق‏)‏ ولم يشر ‏(‏ونقدها لا‏)‏ يتصدق في الصور الثلاث عند الكرخي قيل ‏(‏وبه يفتى‏)‏ والمختار أنه لا يحل مطلقا كذا في الملتقى ولو بعد الضمان هو الصحيح كما في فتاوى النوازل واختار بعضهم الفتوى على قول الكرخي في زماننا لكثرة الحرام وهذا كله على قولهما‏.‏ وعند أبي يوسف لا يتصدق بشيء منه كما لو اختلف الجنس ذكره الزيلعي فليحفظ‏.‏

‏(‏فإن غصب وغير‏)‏ المغصوب ‏(‏فزال اسمه وأعظم منافعه‏)‏ أي أكثر مقاصده احترازا عن دراهم فسبكها بلا ضرب فإنه وإن زال اسمه لكن يبقى أعظم منافعه ولذا لا ينقطع حق المالك عنه كما في المحيط وغيره فلم يكن زوال الاسم مغنيا عن أعظم منافعه كما ظنه منلا خسرو وغيره

‏(‏أو اختلط‏)‏ المغصوب ‏(‏بملك الغاصب بحيث يمتنع امتيازه‏)‏ كاختلاط بره ببره‏.‏ ‏(‏أو يمكن بحرج‏)‏ كبره بشعيره ‏(‏ضمنه وملكه بلا حل انتفاع قبل أداء ضمانه‏)‏ أي رضا مالكه بأداء أو إبراء أو تضمين قاض والقياس حله وهو رواية، فلو غصب طعاما فمضغه حتى صار مستهلكا يبتلعه حلالا في رواية وحراما على المعتمد حسما لمادة الفساد ‏(‏كذبح شاة‏)‏ بالتنوين بدل الإضافة‏:‏ أي شاة غيره ذكره ابن سلطان ‏(‏وطبخها أو شيها وطحن بر وزرعه وجعل حديد سيفا وصفر آنية والبناء على ساجة‏)‏ بالجيم خشبة عظيمة تنبت بالهند ‏(‏وقيمته‏)‏ أي البناء ‏(‏أكثر منها‏)‏ أي من قيمة الساجة يملكها الباني بالقيمة وكذا لو غصب أرضا فبنى عليها أو غرس أو ابتلعت دجاجة لؤلؤة أو أدخل البقر رأسه في قدر أو أودع فصيلا فكبر في بيت المودع ولم يمكن إخراجه إلا بهدم الجدار أو سقط ديناره في محبرة غيره ولم يمكن إخراجه إلا بكسرها ونحو ذلك يضمن صاحب الأكثر قيمة الأقل والأصل أن الضرر الأشد يزال بالأخف، كما في هذه القاعدة من الأشباه‏.‏ ثم قال‏:‏ ولو ابتلع لؤلؤة فمات لا يشق بطنه؛ لأن حرمة الآدمي أعظم من حرمة المال وقيمتها في تركته وجوزه الشافعي قياسا على الشق لإخراج الولد‏.‏ قلت‏:‏ وقدمنا في الجنائز عن الفتح أنه يشق أيضا فلا خلاف‏.‏ وفي تنوير البصائر أنه الأصح فليحفظ‏.‏ بقي لو كانت قيمة الساجة والبناء سواء فإن اصطلحا على شيء جاز، وإن تنازعا يباع البناء عليهما، ويقسم الثمن بينهما على قدر مالهما شرنبلالية عن البزازية‏.‏ بقي لو أراد الغاصب نقض البناء ورد الساجة هل له ذلك إن قضى عليه بالقيمة لا يحل وقبله قولان لتضييع المال بلا فائدة وتمامه في المجتبى

‏(‏وإن ضرب الحجرين درهما ودينارا أو إناء لم يملكه وهو لمالكه مجانا‏)‏ خلافا لهما ‏(‏فإن ذبح شاة غيره‏)‏ ونحوها مما يؤكل ‏(‏طرحها المالك عليه وأخذ قيمتها أو أخذها وضمنه نقصانها وكذا‏)‏ الحكم ‏(‏لو قطع يدها‏)‏ أو قطع طرف دابة غير مأكولة كذا في الملتقى قيل‏:‏ ولفظ غير‏:‏ غير سديد هنا‏.‏ قلت‏:‏ قوله غير سديد غير سديد لثبوت الخيار في غير المأكولة أيضا لكن إذا اختار ربها أخذها لا يضمنه شيئا وعليه الفتوى كما نقله المصنف عن العمادية فليحفظ بخلاف طرف العبد فإن فيه الأرش ‏(‏أو خرق ثوبا‏)‏ خرقا فاحشا ‏(‏و‏)‏ هو ما ‏(‏فوت بعض العين وبعض نفعه لا كله‏)‏ فلو كله ضمن كلها ‏(‏وفي خرق يسير‏)‏ نقصه و ‏(‏لم يفوت شيئا‏)‏ من النفع ‏(‏ضمنه النقصان مع أخذ عينه ليس غير‏)‏ لقيام العين من كل وجه ما لم يجدد فيه صنعة أو يكون ربويا كما بسطه الزيلعي‏.‏ قلت‏:‏ ومنه يعلم جواب حادثة وهي غصبت حياصة فضة مموهة بالذهب فزال تمويهها يخير مالكها بين تضمينها مموهة أو أخذها بلا شيء،؛ لأنه تابع مستهلك، ولو كان مكان الغصب شراء بوزنها فضة فلا رد لتعيبها ولا رجوع بالنقصان للزوم الربا فاغتنمه فقل من صرح به قاله شيخنا‏.‏

‏(‏ومن بنى أو غرس في أرض غيره بغير إذنه أمر بالقلع والرد‏)‏ لو قيمة الساحة أكثر كما مر ‏(‏وللمالك أن يضمن له قيمة بناء أو شجر أمر بقلعه‏)‏ أي مستحق القلع فتقوم بدونهما ومع أحدهما مستحق القلع فيضمن الفضل ‏(‏إن نقصت الأرض به‏)‏ أي بالقلع ولو زرعها يعتبر العرف فإن اقتسموا الغلة أنصافا أو أرباعا اعتبر وإلا فالخارج للزارع وعليه أجر مثل الأرض، وأما في الوقف فتجب الحصة أو الأجر بكل حال الفصولين‏.‏

‏(‏غصب ثوبا فصبغه‏)‏ لا عبرة للألوان بل لحقيقة الزيادة والنقصان ‏(‏أو سويقا فلته بسمن فالمالك مخير إن شاء ضمنه قيمة ثوبه أبيض ومثل السويق‏)‏ عبر في المبسوط بالقيمة لتغيره بالقلي فلم يبق مثليا، وسماه هنا مثلا لقيام القيمة مقامه كذا في الاختيار، وقدمنا قولين عن المجتبى ‏(‏وإن شاء أخذ المصبوغ أو الملتوت وغرم ما زاد الصبغ و‏)‏ غرم ‏(‏السمن‏)‏؛ لأنه مثلي وقت اتصاله بملكه والصبغ لم يبق مثليا قبل اتصاله بملكه لامتزاجه بماء مجتبى‏.‏

‏(‏رد غاصب الغاصب المغصوب على الغاصب الأول يبرأ عن ضمانه كما لو هلك المغصوب في يد غاصب الغاصب فأدى القيمة إلى الغاصب‏)‏ فإنه يبرأ أيضا لقيام القيمة مقام العين ‏(‏إذا كان قبضه القيمة معروفا‏)‏ بقضاء أو بينة أو تصديق المالك لا بإقرار الغصب إلا في حق نفسه وغاصبه عمادية‏.‏

‏(‏غصب شيئا ثم غصبه آخر منه فأراد المالك أن يأخذ بعض الضمان من الأول وبعضه من الثاني له ذلك‏)‏ سراجية والمالك بالخيار في تضمين أيهما شاء وإذا اختار تضمين أحدهما لم يملك تركه وتضمين الآخر وقيل يملك عمادية‏.‏

‏(‏الإجازة لا تلحق الإتلاف فلو أتلف مال غيره تعديا فقال المالك أجزت أو رضيت لم يبرأ من الضمان‏)‏ أشباه معزيا للبزازية لكن نقل المصنف عن العمادية أن الإجازة تلحق الأفعال هو الصحيح قال وعليه فتلحق الإتلاف؛ لأنه من جملة الأفعال فليحفظ‏.‏

‏(‏كسر‏)‏ الغاصب ‏(‏الخشب‏)‏ كسرا ‏(‏فاحشا لا يملكه ولو كسره الموهوب له لم ينقطع حق الرجوع‏)‏ أشباه وفيها آجرها الغاصب ورد أجرتها إلى المالك تطيب له؛ لأن أخذ الأجرة إجازة‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

استعار منشارا فانقطع في النشر فوصله بلا إذن مالكه انقطع حقه وعلى المستعير قيمته منكسرا شرح وهبانية‏.‏

ركب دار غيره لإطفاء حريق وقع في البلد فانهدم شيء بركوبه لم يضمن؛ لأن ضرر الحريق عام فكان لكل دفعه جوهرة‏.‏

لا يجوز دخول بيت إنسان إلا بإذنه إلا في الغزو وفيما إذا سقط ثوبه في بيت غيره وخاف لو أعلمه أخذه‏.‏

حفر قبرا فدفن فيه آخر ميتا فهو على ثلاثة أوجه أن الأرض للحافر فله نبشه وله تسويته وإن مباحة فله قيمة حفره وإن وقفا فكذلك ولا يكره لو الأرض متسعة؛ لأن الحافر لا يدري بأي أرض يموت

هـ لا يجوز التصرف في مال غيره بلا إذنه ولا ولايته إلا في مسائل مذكورة في الأشباه‏.‏

غصب حمارة فتبعها جحشها فأكله الذئب ضمنه كما في معاياة الوهبانية‏:‏ وغاصب شيء كيف يضمن غيره وليس له فعل بما يتغير وغاصب نهر هل له منه شربه وهل ثم نهر طاهر لا مطهر

فصل ‏[‏في ما غصب وضمن قيمته‏]‏

‏(‏غيب‏)‏ بمعجمة ‏(‏ما غصب وضمن قيمته‏)‏ لمالكه ‏(‏ملكه‏)‏ عندنا ملكا ‏(‏مستندا إلى وقت الغصب‏)‏ فتسلم له الأكساب لا الأولاد ملتقى ‏(‏والقول له‏)‏ بيمينه لو اختلفا ‏(‏في قيمته إن لم يبرهن المالك على الزيادة‏)‏ فإن برهن أو برهنا فللمالك ولا تقبل بينة الغاصب لقيامها على نفي الزيادة هو الصحيح زيلعي‏.‏ ونقل المصنف عن البحر والجواهر لو قال الغاصب أو المودع المعتدي لا أعرف قيمته لكن علمت أنها أقل مما يقوله فالقول للغاصب بيمينه ويجبر على البيان، فإن لم يبين حلف على الزيادة فإن نكل لزمته، ولو حلف المالك أيضا على الزيادة أخذها ثم إن ظهر المغصوب، فللغاصب أخذه ودفع قيمته أو رده وأخذ القيمة وهي من خواص كتابنا فلتحفظ ‏(‏فإن ظهر‏)‏ المغصوب ‏(‏وهي‏)‏ أي قيمته ‏(‏أكثر مما ضمن‏)‏ أو مثله أو دونه على الأصح عناية فالأولى ترك قوله وهي أكثر ‏(‏وقد ضمن بقوله أخذه المالك ورد عوضه أو أمضى‏)‏ الضمان، ولا خيار للغاصب ولو قيمته أقل للزومه بإقراره ذكره الواني نعم متى ملكه بالضمان فله خيار عيب ورؤية مجتبى ‏(‏ولو ضمن بقول المالك أو برهانه أو نكول الغاصب فهو له ولا خيار للمالك‏)‏ لرضاه حيث ادعى هذا المقدار فقط

‏(‏وإن باع‏)‏ الغاصب ‏(‏المغصوب فضمنه المالك نفذ بيعه وإن حرر‏)‏ أي الغاصب؛ لأن تحرير المشتري من الغاصب نافذ في الأصح عناية ‏(‏ثم ضمنه لا‏)‏؛ لأن الملك الناقص يكفي لنفاذ البيع لا العتق

‏(‏وزوائد المغصوب‏)‏ مطلقا متصلة كسمن وحسن أو منفصلة كدر وثمر ‏(‏أمانة لا تضمن إلا بالتعدي أو المنع بعد طلب المالك‏)‏؛ لأنها أمانة ولو طلب المتصلة لا يضمن ‏(‏وما نقصته الجارية بالولادة مضمون ويجيز بولدها‏)‏ بقيمته أو بغرته إن وفى به وإلا فيسقط بحسابه، ولو ماتت وبالولد وفاء كفى هو الصحيح اختيار

‏(‏زنى بأمة مغصوبة‏)‏ أي غصبها ‏(‏فردها حاملا فماتت بالولادة ضمن قيمتها‏)‏ يوم علقت ‏(‏بخلاف الحرة‏)‏؛ لأنها لا تضمن بالغصب ليبقى ضمان الغصب بعد فساد الرد ولو ردها محمومة فماتت لا يضمن وكذا لو زنت عنده فردها فجلدت فماتت به ملتقى، ولو زنى بها واستولدها ثبت النسب والولد رقيق

‏(‏و‏)‏ بخلاف ‏(‏منافع الغصب استوفاها أو عطلها‏)‏ فإنها لا تضمن عندنا ويوجد في بعض المتون ومنافع الغصب غير مضمونة إلى آخره لكن لا يلائمه ما يأتي من عطف خمر المسلم إلى آخره مع أنه أخصر فتدبر‏.‏

‏(‏إلا‏)‏ في ثلاث فيجب أجر المثل على اختيار المتأخرين ‏(‏أن يكون‏)‏ المغصوب ‏(‏وقفا‏)‏ للسكنى أو للاستغلال ‏(‏أو مال يتيم‏)‏ إلا في مسألة سكنت أمه مع زوجها في داره بلا أجر ليس لهما ذلك ولا أجر عليهما كذا في الأشباه معزيا لوصايا القنية‏.‏ قلت‏:‏ ويستثنى أيضا سكنى شريك اليتيم فقد نقل المصنف وغيره عن القنية أنه لا شيء عليه وكذا الأجنبي بلا عقد وقيل‏:‏ دار اليتيم كالوقف انتهى‏.‏ قلت‏:‏ ويمكن حمل كلا الفرعين على قول المتقدمين بعد أجرته، وأما على القول المعتمد أنها كالوقف، فتجب الأجرة على الشريك والزوج لكون سكنى المرأة واجبة عليه، وهو غاصب لدار اليتيم فتلزمه الأجرة وبه أفتى ابن نجيم في الصيرفية من التفصيل لو اليتيم يقدر على المنع فلا أجر وإلا فعليها غير ظاهر، وعليه فهو عليه لا عليها كما أفاده في تنوير البصائر‏.‏ ثم نقل عن الخانية أن مسألة الدار كمسألة الأرض وأن الحاضر إذا سكن فيما إذا كان لا يضرها فللغائب أن يسكن قدر شريكه قالوا وعليه الفتوى ‏(‏أو معدا‏)‏ أي أعداه صاحبه ‏(‏للاستغلال‏)‏ بأن بناه لذلك أو اشتراه لذلك قيل أو آجره ثلاث سنين على الولاء وفي الأشباه‏:‏ لا تصير الدار معدة له بإجارتها بل ببنائها أو شرائها له ولا بإعداد البائع بالنسبة للمشتري، ويشترط علم المستعمل بكونه معدا حتى يجب الأجر وأن لا يكون المستعمل مشهورا بالغصب‏.‏ قلت‏:‏ ولو اختلفا في العلم وعدمه فالقول له بيمينه؛ لأنه منكر والآخر مدع قاله شيخنا وبموت رب الدار وبيعه يبطل الإعداد ولو بنى لنفسه، ثم أراد أن يعده فإن قال بلسانه ويخبر الناس صار ذكره المصنف ‏(‏إلا‏)‏ في المعد للاستغلال فلا ضمان فيه ‏(‏إذا سكن بتأويل ملك‏)‏ كبيت سكنه أحد الشركاء في الملك، ولو ليتيم على ما مر عن القنية فتنبه، أما في الوقف إذا سكنه أحدهما بالغلبة بلا إذن لزم الأجر ‏(‏أو عقد‏)‏ كبيت الرهن إذا سكنه المرتهن ثم بان للغير معدا للإجارة فلا شيء عليه بقي لو آجر الغاصب أحدها فعلى المستأجر المسمى لا أجر المثل ولا يلزم الغاصب الأجر بل يرد ما قبضه للمالك أشباه وقنية وفي الشرنبلالية وينظر ما لو عطل المنفعة هل يضمن الأجرة كما لو سكن‏.‏

‏(‏و‏)‏ بخلاف ‏(‏خمر المسلم وخنزيره‏)‏ بأن أسلم وهما في يده ‏(‏إذا أتلفهما‏)‏ مسلم أو ذمي فلا ضمان ‏(‏وضمن‏)‏ المتلف المسلم قيمتها؛ لأن الخمر في حقنا قيمي حكما ‏(‏لو كانا لذمي‏)‏ والمتلف غير الإمام أو مأموره يرى ذلك عقوبة فلا يضمن ولا الزق خلاف محمد مجتبى ولا ضمان في ميتة ودم أصلا ‏(‏بخلاف ما لو‏)‏ ‏(‏اشتراها‏)‏ أي الخمر ‏(‏منه‏)‏ أي الذمي ‏(‏وشربها فلا ضمان ولا ثمن‏)‏؛ لأن فعله بتسليط بائعه، بخلاف غصبها مجتبى، وفيه أتلف ذمي خمر ذمي ثم أسلما أو أحدهما لا شيء عليه إلا في رواية عليه قيمة الخمر

‏(‏غصب خمر مسلم فخللها بما لا قيمة له‏)‏ كحنطة وملح يسير لا قيمة له أو تشميس ‏(‏أو‏)‏ غصب ‏(‏جلد ميتة فدبغه به‏)‏ بما لا قيمة له كتراب وشمس ‏(‏أخذهما المالك مجانا و‏)‏ لكن ‏(‏لو أتلفهما ضمن‏)‏ لا لو تلفا‏.‏ وفي شرح الوهبانية يضمن قيمته مدبوغا واعتمده في المنتقى ‏(‏ولو خللها بذي قيمة كالملح‏)‏ الكثير ‏(‏والخل ملكه ولا شيء عليه‏)‏ لمالكه خلافا لهما ‏(‏ولو دبغ به‏)‏ بذي قيمة كقرظ وعفص ‏(‏الجلد أخذه المالك ورد ما زاد الدبغ‏)‏ وللغاصب حبسه حتى يأخذ حقه ‏(‏ولو أتلفه لا يضمن‏)‏ كما لو تلف ولا ضمان بإتلاف الميتة ولو لذمي ولا بإتلاف متروك التسمية عمدا ولو لمن يبيحه ملتقى؛ لأن ولاية المحاجة ثابتة

‏(‏وضمن بكسر معزف‏)‏ بكسر الميم آلة اللهو ولو لكافر ابن كمال ‏(‏قيمته‏)‏ خشبا منحوتا ‏(‏صالحا لغير اللهو و‏)‏ ضمن القيمة لا المثل ‏(‏بإراقة سكر ومنصف‏)‏ سيجيء بيانه في الأشربة ‏(‏وصح بيعها‏)‏ كلها وقالا لا يضمن ولا يصح بيعها، وعليه الفتوى ملتقى ودرر وزيلعي وغيرها، وأقره المصنف‏.‏ وأما طبل الغزاة زاد في حظر الخلاصة والصيادين والدف الذي يباح ضربه في العرس فمضمون اتفاقا ‏(‏كالأمة المغنية ونحوها‏)‏ ككبش نطوح وحمامة طيارة وديك مقاتل وعبد خصي حيث تجب قيمتها غير صالحة لهذا الأمر‏.‏

‏(‏ولو غصب أم ولد فهلكت لا يضمن بخلاف‏)‏ موت ‏(‏المدبر‏)‏ لتقوم المدبر دون أم الولد وقالا يضمنها لتقومها ‏(‏حل قيد عبد غيره أو ربط دابته أو فتح باب إصطبلها أو قفص طائره فذهبت‏)‏ هذه المذكورات‏.‏

‏(‏أو سعى إلى سلطان بمن يؤذيه و‏)‏ الحال أنه ‏(‏لا يدفع بلا رفع‏)‏ إلى السلطان ‏(‏أو‏)‏ سعى ‏(‏بمن يباشر الفسق ولا يمتنع بنهيه أو قال لسلطان قد يغرم وقد لا يغرم‏)‏ فقال ‏(‏إنه وجد كنزا فغرمه‏)‏ السلطان ‏(‏شيئا لا يضمن‏)‏ في هذه المذكورات ‏(‏ولو غرم‏)‏ السلطان ‏(‏ألبتة‏)‏ بمثل هذه السعاية ‏(‏ضمن وكذا‏)‏ يضمن ‏(‏لو سعى بغير حق عند محمد زجرا له‏)‏ أي للساعي ‏(‏وبه يفتى‏)‏ وعزر ولو الساعي عبدا طولب بعد عتقه ‏(‏ولو مات الساعي فللمسعي به أن يأخذ قدر الخسران من تركته‏)‏ هو الصحيح جواهر الفتاوى‏.‏ ونقل المصنف‏:‏ أنه لو مات المشكو عليه بسقوطه من سطح لخوفه غرم الشاكي ديته لا لو مات بالضرب لندوره وقد مر في باب السرقة‏.‏

‏(‏أمر‏)‏ شخص ‏(‏عبد غيره بالإباق أو قال‏)‏ له ‏(‏اقتل نفسك ففعل‏)‏ ذلك ‏(‏وجب عليه قيمته‏)‏ ولو قال له أتلف مال مولاك فأتلف يضمن الآمر، والفرق أن بأمره بالإباق والقتل صار غاصبا،؛ لأنه استعمله في ذلك الفعل، وبأمره بالإتلاف لا يصير غاصبا للمال، بل للعبد وهو قائم لم يتلف، وإنما التلف بفعل العبد واعلم أن الآمر لا ضمان عليه بالأمر إلا في ستة إذا كان الآمر سلطانا أو أبا أو سيدا أو المأمور صبيا أو عبدا أمره بإتلاف مال غير سيده وإذا أمره بحفر باب في حائط الغير غرم الحافر ورجع على الآمر أشباه‏.‏

‏(‏استعمل عبد الغير لنفسه‏)‏ بأن أرسله في حاجته ‏(‏وإن لم يعلم أنه عبد أو قال له ذلك العبد‏)‏ الذي استعمله ‏(‏إني حر ضمن قيمته إن هلك‏)‏ العبد عمادية وفيها جاء رجل إلى آخر فقال إني حر فاستعملني في عمل فاستعمله فهلك ثم ظهر أنه عبد ضمنه علم أو لم يعلم هذا إذا استعمله في عمل نفسه ‏(‏ولو استعمله لغيره‏)‏ أي في عمل غيره ‏(‏لا‏)‏ ضمان عليه؛ لأنه لا يصير به غاصبا كقوله لعبد‏:‏ ارق هذه الشجرة وانثر المشمش لتأكله أنت فسقط لم يضمن الآمر ولو قال‏:‏ لتأكله أنت وأنا ضمن قيمته كله؛ لأنه استعمله كله في نفعه‏.‏

‏(‏غلام جاء إلي فصاد فقال افصدني ففصده فصدا معتادا‏)‏ فغيره بالأولى ‏(‏فمات من ذلك ضمن قيمة العبد عاقلة الفصاد وكذلك‏)‏ الحكم في ‏(‏الصبي تجب ديته على عاقلة الفصاد‏)‏ عمادية

‏[‏فرع في غصب العبد ومعه مال المولى‏]‏

غصب عبدا ومعه مال المولى صار غاصبا للمال أيضا، بل قالوا‏:‏ يضمن ثيابه تبعا لضمان عينه بخلاف الحر عمادية وفي الوهبانية‏:‏ ولو نسي الحرفات يضمن نقصها ولو نسي القرآن أو شاخ يذكر ولو علم الدلال قيمة سلعة فقوم للسلطان أنقص يخسر ومتلف إحدى فردتين يسلم الـ بقية والمجموع منه يحضر قلت‏:‏ وعن أبي يوسف لا يضمن إلا الخف التي أتلفها وفي البزازية هو المختار وأقره الشرنبلالي وذكر ما يفيد أن السلطان ليس بقيد، وإنه ينبغي القول بتضمين القاضي أيضا سيما في استبدال وقف ومال يتيم فليحفظ والله أعلم‏.‏

كتاب الشفعة

مناسبته تملك مال الغير بغير رضاه ‏(‏هي‏)‏ لغة‏:‏ الضم وشرعا ‏(‏تمليك البقعة جبرا على المشتري بما قام عليه‏)‏ بمثله لو مثليا وإلا فبقيمته ‏(‏وسببها اتصال ملك الشفيع بالمشترى‏)‏ بشركة أو جوار‏.‏

‏(‏وشرطها‏:‏ أن يكون المحل عقارا‏)‏ سفلا كان أو علوا وإن لم يكن طريقه في السفل، لأنه التحق بالعقار بما له من حق القرار درر‏.‏ قلت‏:‏ وأما ما جزم به ابن الكمال في أول باب ما هي فيه من أن البناء إذا بيع مع حق القرار يلتحق بالعقار فرده شيخنا الرملي وأفتى بعدمها تبعا للبزازية وغيرها فليحفظ‏.‏

‏(‏وركنها أخذ الشفيع من أحد المتعاقدين‏)‏ عند وجود سببها وشرطها‏.‏ ‏(‏وحكمها جواز الطلب عند تحقق السبب‏)‏ ولو بعد سنين ‏(‏وصفتها أن الأخذ بها بمنزلة شراء مبتدإ‏)‏ فيثبت بها ما يثبت بالشراء كالرد بخيار رؤية وعيب ‏(‏تجب‏)‏ له لا عليه ‏(‏بعد البيع‏)‏ ولو فاسدا انقطع فيه حق المالك كما يأتي، أو بخيار للمشتري ‏(‏وتستقر بالإشهاد‏)‏ في مجلسه أي طلب المواثبة فلا تبطل بعده

‏(‏ويملك بالأخذ بالتراضي أو بقضاء القاضي‏)‏ عطف على الأخذ لثبوت ملك الشفيع بمجرد الحكم قبل الأخذ كما حرره منلا خسرو ‏(‏بقدر رءوس الشفعاء لا الملك‏)‏ خلافا للشافعي ‏(‏للخليط‏)‏ متعلق بتجب ‏(‏في نفس المبيع‏.‏ ثم‏)‏ إن لم يكن أو سلم ‏(‏له في حق المبيع‏)‏ وهو الذي قاسم وبقيت له شركة في حق العقار ‏(‏كالشرب والطريق خاصين‏)‏ ثم فسر ذلك بقوله ‏(‏كشرب نهر‏)‏ صغير ‏(‏لا تجري فيه السفن وطريق لا ينفذ‏)‏ فلو عامين لا شفعة بهما‏.‏ بيانه شرب نهر مشترك بين قوم تسقى أراضيهم منه بيعت أرض منها فلكل أهل الشرب الشفعة، فلو النهر عاما والمسألة بحالها فالشفعة للجار الملاصق فقط ‏(‏ثم لجار ملاصق‏)‏ ولو ذميا أو مأذونا أو مكاتبا ‏(‏بابه في سكة أخرى‏)‏ وظهر داره لظهرها، فلو بابه في تلك السكة فهو خليط كما مر ‏(‏وواضع جذع على حائط وشريك في خشبة عليه جار‏)‏ ولو في نفس الجدار فشريك ملتقى‏.‏ قلت‏:‏ لكن قال المصنف‏:‏ ولو كان بعض الجيران شريكا في الجدار لا يتقدم على غيره من الجيران لأن الشركة في البناء لمجرد دون الأرض لا يستحق بها الشفعة‏.‏ وفي شرح المجمع‏:‏ وكذا للجار المقابل في السكة الغير النافذة الشفعة بخلاف النافذة‏.‏

‏(‏أسقط بعضهم حقه‏)‏ من الشفعة ‏(‏بعد القضاء‏)‏ فلو قبله فلمن بقي أخذ الكل لزوال المزاحمة ‏(‏ليس لمن بقي أخذ نصيب التارك‏)‏ لأنه بالقضاء قطع حق كل واحد منهم في نصيب الآخر زيلعي ‏(‏ولو كان بعضهم غائبا يقضى بالشفعة بين الحاضرين في الجميع‏)‏ لاحتمال عدم طلبه فلا يؤخر بالشك ‏(‏وكذا لو كان الشريك غائبا فطلب الحاضر يقضى له بالشفعة‏)‏ كلها ‏(‏ثم إذا حضر وطلب قضي له بها‏)‏ فلو مثل الأول قضي له بنصفه، ولو فوقه فبكله، ولو دونه منعه خلاصة‏.‏

‏(‏أسقط‏)‏ الشفيع قبل ‏(‏الشفعة الشراء لم يصح‏)‏ لفقد شرطه وهو البيع‏.‏ ‏(‏أراد الشفيع أخذ البعض وترك الباقي لم يملك ذلك جبرا على المشتري‏)‏ لضرر تفريق الصفقة ‏(‏ولو جعل بعض الشفعاء نصيبه لبعض لم يصح وسقط حقه به‏)‏ لا إعراضه ويقسم بين البقية، بل لو طلب أحد الشريكين النصف بناء أنه يستحقه فقط بطلت شفعته إذ شرط صحتها أن يطلب الكل كما بسطه الزيلعي فليحفظ‏.‏

‏(‏وصح بيع دور مكة فتجب الشفعة فيها‏)‏ وعليه الفتوى أشباه‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده صحة إجارتها بالأولى، وقد قدمناه فليحفظ، لكنه يكره وسنحققه في الحظر وفيها ‏(‏ويصح الطلب من وكيل الشراء إن لم يسلم إلى موكله، وإن سلم لا‏)‏ وبطلت هو المختار‏.‏

‏(‏ولا شفعة في الوقف‏)‏ ولا له نوازل ‏(‏ولا بجواره‏)‏ شرح مجمع وخانية خلافا للخلاصة والبزازية، ولعل لا ساقطة‏.‏ قال المصنف‏:‏ قلت وحمل شيخنا الرملي الأول على الأخذ به، والثاني على أخذه بنفسه إذا بيع‏.‏ ففي الفيض‏:‏ حق الشفعة ينبني على صحة البيع ا هـ، فمفاده أن ما لا يملك من الوقف بحال لا شفعة فيه، وما يملك بحال ففيه الشفعة وأما إذا بيع بجواره أو كان بعض المبيع ملكا وبعضه وقفا وبيع الملك فلا شفعة للوقف، والله أعلم‏.‏

باب طلب الشفعة

‏(‏ويطلبها الشفيع في مجلس علمه‏)‏ من مشتر أو رسوله أو عدل أو عدد ‏(‏بالبيع‏)‏ وإن امتد المجلس كالمخيرة هو الأصح درر وعليه المتون، خلافا لما في جواهر الفتاوى أنه على الفور وعليه الفتوى ‏(‏بلفظ يفهم طلبها كطلبت الشفعة ونحوه‏)‏ كأنا طالبها أو أطلبها ‏(‏وهو‏)‏ يسمى ‏(‏طلب المواثبة‏)‏ أي المبادرة، والإشهاد فيه ليس بلازم بل لمخافة الجحود ‏(‏ثم‏)‏ يشهد ‏(‏على البائع لو‏)‏ العقار ‏(‏في يده أو على المشتري وإن‏)‏ لم يكن ذا يد لأنه مالك أو عند العقار ‏(‏فيقول اشترى فلان هذه الدار وأنا شفيعها وقد كنت طلبت الشفعة وأطلبها الآن فاشهدوا عليه، وهو طلب إشهاد‏)‏ ويسمى طلب التقرير ‏(‏وهذا‏)‏ الطلب لا بد منه، حتى لو تمكن ولو بكتاب أو رسول ولم يشهد بطلت شفعته ‏(‏وإن لم يتمكن‏)‏ منه ‏(‏لا‏)‏ تبطل ولو أشهد في طلب المواثبة عند أحد هؤلاء كفاه وقام مقام الطلبين ثم بعد هذين الطلبين يطلب عند قاض فيقول اشترى ‏(‏فلان دار كذا وأنا شفيعها بدار كذا لي‏)‏ لو قال بسبب كذا كما في الملتقى لشمل الشريك في نفس المبيع ‏(‏فمره يسلم‏)‏ الدار ‏(‏إلى‏)‏ هذا لو قبضها المشتري وطلب الخصومة لا يتوقف عليه ‏(‏وهو‏)‏ يسمى ‏(‏طلب تمليك وخصومة وبتأخيره مطلقا‏)‏ بعذر وبغيره شهرا أو أكثر ‏(‏لا تبطل الشفعة‏)‏ حتى يسقطها بلسانه ‏(‏به يفتى‏)‏ وهو ظاهر المذهب وقيل يفتى بقول محمد إن أخره شهرا بلا عذر بطلت كذا في الملتقى، يعني دفعا للضرر‏.‏ قلنا‏:‏ دفعه برفعه للقاضي ليأمره بالأخذ أو الترك‏.‏ ‏(‏وإذا طلب‏)‏ الشفيع ‏(‏سأل القاضي الخصم عن مالكية الشفيع لما يشفع به، فإن أقر بها‏)‏ أي بملكية ما يشفع به ‏(‏أو نكل عن الحلف على العلم أو برهن الشفيع‏)‏ أنها ملكه ‏(‏سأله عن الشراء‏)‏ هل اشتريت أم لا ‏(‏فإن أقر به أو نكل عن اليمين على الحاصل‏)‏ في شفعة الخليط ‏(‏أو على السبب‏)‏ في شفعة الجوار لخلاف الشافعي كما مر في كتاب الدعوى ‏(‏أو برهن الشفيع قضي له بها‏)‏ هذا إذا لم ينكر المشتري طلب الشفيع الشفعة، فإن أنكر فالقول له بيمينه ابن كمال ‏(‏وإن لم يحضر الثمن وقت الدعوى وإذا قضي لزمه إحضاره، وللمشتري حبس الدار ليقبض ثمنه، فلو قيل للشفيع‏)‏ أي بعد القضاء، وأما قبله فتبطل عند محمد لعدم التأكد ذكره الزيلعي ‏(‏أد الثمن فأخر لم تبطل‏)‏ شفعته ‏(‏والخصم‏)‏ للشفيع المشتري مطلقا، و ‏(‏البائع قبل التسليم‏)‏ الأول بملكه والثاني بيده ابن كمال ‏(‏و‏)‏ لكن ‏(‏لا تسمع البينة عليه حتى يحضر المشتري‏)‏ لأنه المالك ‏(‏ويفسخ بحضوره‏)‏ ولو سلم للمشتري لا يلزم حضور البائع لزوال الملك واليد عنه ابن الكمال ‏(‏ويقضي‏)‏ القاضي ‏(‏بالشفعة والعهدة‏)‏ لضمان الثمن عند الاستحقاق ‏(‏على البائع قبل تسليم المبيع إلى المشتري، و‏)‏ العهدة ‏(‏على المشتري لو بعده‏)‏ لما مر‏.‏

‏(‏للشفيع خيار الرؤية والعيب وإن شرط المشتري البراءة منه‏)‏ دون خيار الشرط والأجل اختيار‏.‏ وفي الأشباه‏:‏ الشفعة بيع في كل الأحكام إلا في ضمان الغرور للجبر‏.‏

‏(‏وإن‏)‏ ‏(‏اختلف الشفيع والمشتري في الثمن‏)‏ والدار مقبوضة والثمن منقود ‏(‏صدق المشتري‏)‏ بيمينه لأنه منكر ولا يتحالفان ‏(‏وإن برهنا فالشفيع أحق‏)‏ لأن بينته ملزمة‏.‏ ‏(‏ادعى المشتري ثمنا و‏)‏ ادعى ‏(‏بائعه أقل منه بلا قبضه فالقول له‏)‏ أي للبائع ‏(‏ومع قبضه للمشتري‏)‏ ولو عكسا فبعد قبضه القول للمشتري وقبله يتحالفان، وأي نكل اعتبر قول صاحبه، وإن حلفا فسخ البيع ويأخذ الشفيع بما قال البائع ملتقى‏.‏ ‏(‏وحط البعض يظهر في حق الشفيع‏)‏ فيأخذ بالباقي، وكذا هبة البعض إلا إذا كانت بعد القبض أشباه‏.‏ ‏(‏وحط الكل والزيادة لا‏)‏ فيأخذه بكل المسمى، ولو حط النصف ثم النصف يأخذ بالنصف الأخير، ولو علم أنه اشتراه بألف فسلم ثم حط البائع مائة فله الشفعة، كما لو باعه بألف فسلم ثم زاد البائع له جارية أو متاعا قنية‏.‏ ‏(‏وفي الشراء بمثلي‏)‏ ولو حكما كالخمر في حق المسلم ابن كمال ‏(‏يأخذ بمثله، وفي‏)‏ الشراء ب ‏(‏القيمي بالقيمة‏)‏ أي وقت الشراء ‏(‏ففي بيع عقار بعقار يأخذ‏)‏ الشفيع ‏(‏كلا‏)‏ من العقارين ‏(‏بقيمة الآخر، و‏)‏ في الشراء ‏(‏بثمن مؤجل يأخذ بحال أو طلب‏)‏ الشفعة ‏(‏في الحال وأخذ بعد الأجل‏)‏ ولا يتعجل ما على المشتري لو أخذ بحال، ‏(‏ولو سكت عنه‏)‏ فلم يطلب في الحال ‏(‏وصبر حتى يطلب عند‏)‏ حلول ‏(‏الأجل بطلت شفعته‏)‏ خلافا لأبي يوسف‏.‏

‏(‏و‏)‏ يأخذ ‏(‏بمثل الخمر وقيمة الخنزير إن كان‏)‏ البائع والمشتري و ‏(‏الشفيع ذميا‏)‏ لا بد أن يكون البائع أيضا ذميا، وإلا يفسد البيع فلا تثبت الشفعة ابن كمال معزيا للمبسوط ‏(‏و‏)‏ يأخذ ‏(‏بقيمتها‏)‏ لما مر ‏(‏لو‏)‏ كان الشفيع ‏(‏مسلما‏)‏ لمنعه عن تملكها وتمليكها، ثم قيمة الخنزير هنا قائمة مقام الدار لا مقام الخنزير ولذا لا يحرم تملكها بخلاف المرور على العاشر‏.‏ ‏(‏وطريق معرفة قيمة الخمر والخنزير بالرجوع إلى ذمي أسلم أو فاسق تاب‏)‏ ولو اختلفا فيه فالقول للمشتري عناية ‏(‏و‏)‏ يأخذ الشفيع ‏(‏بالثمن وقيمة البناء والغرس‏)‏ مستحقي القلع كما مر في الغصب‏.‏ قلت‏:‏ وأما لو دهنها بألوان كثيرة أو طلاها بجص كثير خير الشفيع بين تركها أو أخذها وإعطاء ما زاد الصبغ فيها لتعذر نقضه ولا قيمة لنقضه، بخلاف البناء حاوي الزاهدي وسيجيء‏.‏ ‏(‏لو بنى المشتري أو غرس أو كلف‏)‏ الشفيع ‏(‏المشتري قلعهما‏)‏ إلا إذا كان في القلع نقصان الأرض فإن الشفيع له أن يأخذها مع قيمة البناء والغرس مقلوعة غير ثابتة قهستاني، وعن الثاني إن شاء أخذ بالثمن وقيمة البناء والغرس أو ترك، وبه قال الشافعي ومالك‏.‏ قلنا‏:‏ بنى فيما لغيره فيه حق أقوى ولذا تقدم عليه فينقضه ‏(‏كما ينقض‏)‏ الشفيع ‏(‏جميع تصرفاته‏)‏ أي المشتري ‏(‏حتى الوقف والمسجد والمقبرة‏)‏ والهبة زيلعي وزاهدي‏.‏ وأما الزرع فلا يقلع استحسانا لأن له نهاية معلومة ويبقى بالأجر ‏(‏ورجع الشفيع بالثمن فقط، إن‏)‏ أخذ بالشفعة ثم ‏(‏بنى أو غرس ثم استحقت‏)‏ ولا يرجع بقيمة البناء والغرس على أحد لأنه ليس بمغرور، بخلاف المشتري ‏(‏و‏)‏ يأخذ ‏(‏بكل الثمن إن خربت أو جف الشجر‏)‏ بلا فعل أحد والأصل أن الثمن يقابل الأصل لا الوصف ‏(‏و‏)‏ هذا إذا ‏(‏لم يبق شيء من نقض أو خشب‏)‏ فلو بقي وأخذه المشتري لانفصاله من الأرض حيث لم يكن تبعا للأرض تسقط حصته من الثمن، فيقسم الثمن على قيمة الدار يوم العقد وعلى قيمة النقض يوم الأخذ زيلعي‏.‏ قلت‏:‏ فلو لم يأخذه المشتري كأن هلك بعد انفصاله لم يسقط شيء من الثمن لعدم حبسه إذ هو من التوابع والتوابع لا يقابلها شيء من الثمن وبالأخذ بالشفعة تحولت الصفقة إلى الشفيع، فقد هلك ما دخل تبعا قبل القبض ولا يسقط بمثله شيء من الثمن قاله شيخنا ‏(‏بخلاف ما إذا تلف بعض الأرض‏)‏ بغرق حيث يسقط من الثمن بحصته لأن الفائت بعض الأصل زيلعي ‏(‏و‏)‏ يأخذ ‏(‏بحصة العرصة‏)‏ من الثمن ‏(‏إن نقض المشتري البناء‏)‏ لأنه قصد الإتلاف‏.‏ وفي الأول الآفة سماوية، ويقسم الثمن على قيمة الأرض والبناء يوم العقد، بخلاف انهدامه كما مر لتقومه بالجنس ‏(‏ونقض الأجنبي كنقضه‏)‏ أي المشتري ‏(‏والنقض‏)‏ بالكسر المنقوض ‏(‏له‏)‏ أي للمشتري وليس للشفيع أخذه لزوال التبعية بانفصاله ‏(‏و‏)‏ يأخذ ‏(‏بثمرها‏)‏ استحسانا لاتصاله‏.‏

‏(‏إن ابتاع أرضا ونخلا وثمرا أو أثمر‏)‏ بعد الشراء ‏(‏في يده وإن جذه المشتري‏)‏ فليس للشفيع أخذه لما مر ‏(‏أو هلك بآفة سماوية وقد اشتراها بثمرها سقط حصته من الثمن في الأول‏)‏ أي شرائها بثمرها ‏(‏وبكل الثمن في الثاني‏)‏ لحدوثه بعد القبض‏.‏ ‏(‏قضي بالشفعة للشفيع ليس له تركها‏)‏ شرح وهبانية لتحويل الصفقة إليه، بخلاف ما قبل القضاء ‏(‏الطلب في بيع فاسد وقت انقطاع حق البائع اتفاقا وفي هبة بعوض‏)‏ مشروط ولا شيوع فيهما ‏(‏وقت التقابض‏)‏ وفي بيع فضولي أو بخيار بائع وقت البيع عند الثاني ووقت الإجازة عند الثالث، وبخيار مشتر وقت البيع اتفاقا مجتبى‏.‏

‏(‏من لم ير الشفعة بالجوار‏)‏ كالشافعي مثلا‏.‏ ‏(‏طلبها عند حاكم يراه يقول له هل تعتقد وجوبها‏؟‏ إن قال نعم‏)‏ أعتقد ذلك ‏(‏حكم بها له وإلا‏)‏ يقله ‏(‏لا‏)‏ يحكم منية وبزازية‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

أخر الشفيع إيجاب الطلب لكون القاضي لا يراها فهو معذور، وكذا لو طلب من القاضي إحضاره فامتنع بخلاف سبت اليهودي كما يأتي‏.‏

شرى أرضا بمائة فرفع ترابها وباعه بمائة ثم أخذها الشفيع بالشفعة أخذها بخمسين‏.‏ لأن ثمنها يقسم على قيمة الأرض يوم الشراء قبل رفع التراب وعلى قيمة التراب الذي باعه وهما سواء، ولو كبسها كما كانت‏.‏ فالجواب لا يتفاوت ويقال للمشتري ارفع ما كبست فيها فهو ملكك حاوي الزاهدي‏.‏ وفيه شرى دارا إلى الحصاد فليس للشفيع أن يعجل الثمن ويأخذها بالشفعة لأنه ملكها ببيع فاسد ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وسيجيء أنه لا شفعة فيما بيع فاسدا ولو بعد القبض لاحتمال الفسخ، نعم إذا سقط الفسخ ببناء ونحوه وجبت‏.‏ وفي المبسوط‏:‏ الهبة بشرط العوض إنما تثبت الملك للموهوب له إذا قبض الكل، فلو وهب دارا على عوض ألف درهم فقبض أحد العوضين دون الآخر ثم سلم الشفيع الشفعة فهو باطل حتى إذا قبض العوض الآخر كان له أن يأخذ الدار الشفعة‏.‏

باب ما تثبت الشفعة فيه وما لا تثبت

‏(‏لا تثبت قصدا إلا في عقار ملك بعوض‏)‏ خرج الهبة ‏(‏هو مال‏)‏ خرج المهر ‏(‏وإن لم‏)‏ يكن ‏(‏يقسم‏)‏ خلافا للشافعي ‏(‏كرحى‏)‏ أي بيت الرحى مع الرحى نهاية ‏(‏وحمام وبئر‏)‏ ونهر ‏(‏وبيت صغير‏)‏ لا يمكن قسمه ‏(‏لا في عرض‏)‏ بالسكون ما ليس بعقار فيكون ما بعده من عطف الخاص على العام ‏(‏وفلك‏)‏ خلافا لمالك ‏(‏وبناء ونخل‏)‏ إذا ‏(‏بيعا قصدا‏)‏ ولو مع حق القرار خلافا لما فهمه ابن الكمال لمخالفته المنقول كما أفاده شيخنا الرملي ‏(‏ولا‏)‏ في ‏(‏إرث وصدقة وهبة لا بعوض‏)‏ مشروط ‏(‏ودار قسمت‏)‏ أو جعلت أجرة أو بدل خلع أو عتق أو صلح عن دم عمد أو مهر ‏(‏وإن قوبل ببعضها‏)‏ أي الدار ‏(‏مال‏)‏ لأن معنى البيع تابع فيه، وأوجباها في حصة المال ‏(‏أو‏)‏ دار ‏(‏بيعت بخيار البائع ولم يسقط خياره، فإن سقط وجبت إن طلب عند سقوط الخيار‏)‏ في الصحيح، وقيل عند البيع وصحح ‏(‏أو بيعت‏)‏ الدار بيعا ‏(‏فاسدا ولم يسقط فسخه فإن سقط‏)‏ حق فسخه كأن بنى المشتري فيها ‏(‏تثبت‏)‏ الشفعة كما مر ‏(‏أو رد بخيار رؤية أو شرط أو عيب بقضاء‏)‏ متعلق بالأخير فقط خلافا لما زعمه المصنف تبعا للدرر ‏(‏بعدما سلمت‏)‏ أي إذا بيع وسلمت الشفعة ثم رد المبيع بخيار رؤية أو شرط كيفما كان أو بعيب بقضاء فلا شفعة لأنه فسخ لا بيع ‏(‏بخلاف الرد‏)‏ بعيب بعد القبض ‏(‏بلا قضاء أو بإقالة‏)‏ فإن له الشفعة، لأن الرد بعيب بلا قضاء والإقالة بمنزلة بيع مبتدأ‏.‏

‏(‏وتثبت‏)‏ الشفعة ‏(‏للعبد المأذون المستغرق بالدين‏)‏ إحاطة الدين برقبته وكسبه ليس بشرط ابن كمال ‏(‏في مبيع سيده، و‏)‏ تثبت ‏(‏لسيده في مبيعه‏)‏ بناء على أن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء، وشراء أحدهما من الآخر يجوز ‏(‏و‏)‏ تثبت ‏(‏لمن شرى‏)‏ أصالة أو وكالة ‏(‏أو اشترى له‏)‏ بالوكالة، وفائدته أنه لو كان المشتري أو الموكل بالشراء شريكا وللدار شريك آخر فلهما الشفعة، ولو هو شريكا وللدار جار فلا شفعة للجار مع وجوده‏.‏ ‏(‏لا‏)‏ شفعة ‏(‏لمن باع‏)‏ أصالة أو وكالة ‏(‏أو بيع له‏)‏ أي وكل بالبيع ‏(‏أو ضمن الدرك‏)‏ والأصل أن الشفعة تبطل بإظهار الرغبة عنها لا فيها‏.‏

باب ما يبطل الشفعة

‏(‏يبطلها ترك طلب المواثبة‏)‏ تركه بأن لا يطلب في مجلس أخبر فيه بالبيع ابن كمال، وتقدم ترجيحه ‏(‏أو‏)‏ ترك طلب ‏(‏الإشهاد‏)‏ عند عقار أو ذي يد لا الإشهاد عند طلب المواثبة لأنه غير لازم ‏(‏مع القدرة‏)‏ كما مر ‏(‏و‏)‏ يبطلها ‏(‏تسليمها بعد البيع‏)‏ علم بالسقوط أو لا ‏(‏فقط‏)‏ لا قبله كما مر ‏(‏ولو‏)‏ تسليمها ‏(‏من أب ووصي‏)‏ خلافا لمحمد فيما بيع بقيمته أو أقل ملتقى‏.‏‏.‏

‏(‏الوكيل بطلبها إذا سلم‏)‏ الشفعة ‏(‏أو أقر على الموكل بتسليمه‏)‏ الشفعة ‏(‏صح‏)‏ لو كان التسليم أو الإقرار ‏(‏عند القاضي‏)‏ وإلا لم يصح، لكنه يخرج من الخصومة وسكوت من يملك التسليم تسليم ‏(‏و‏)‏ يبطلها ‏(‏صلحه منها على عوض‏)‏ أي غير المشفوع لما يأتي ‏(‏وعليه رده‏)‏ لأنه رشوة‏.‏

‏(‏و‏)‏ يبطلها ‏(‏بيع شفعته لمال‏)‏ ولا يلزم المال وكذا الكفالة بالنفس بخلاف القود، ولو صالح على أخذ نصف الدار ببعض الثمن صح، ولو صالح على أخذ بيت بحصته من الثمن لا لجهالة الثمن عند الأخذ، ولا تسقط شفعته‏.‏

‏(‏و‏)‏ يبطلها ‏(‏موت الشفيع قبل الأخذ بعد الطلب أو قبله‏)‏ ولا تورث خلافا للشافعي، ولو مات بعد القضاء لم تبطل ‏(‏لا‏)‏ يبطلها ‏(‏موت المشتري‏)‏ لبقاء المستحق‏.‏

‏(‏و‏)‏ يبطلها ‏(‏بيع ما يشفع به قبل القضاء بالشفعة مطلقا‏)‏ علم ببيعها أم لا، وكذا لو جعل ما يشفع به مسجدا أو مقبرة أو وقفا مسجلا درر ‏(‏ولو باع بشرط الخيار‏)‏ لنفسه ‏(‏لا‏)‏ تبطل لبقاء السبب‏.‏

‏(‏و‏)‏ يبطلها ‏(‏شراء الشفيع من المشتري‏)‏ ظن دونه أو مثله أخذ بالشفعة بالعقد الأول أو الثاني، بخلاف ما لو اشتراها ابتداء حيث لا شفعة لمن دونه ‏(‏وكذا‏)‏ يبطلها ‏(‏إن استأجرها أو ساومها‏)‏ بيعا أو إجارة ملتقى ‏(‏أو طلب منه أن يوليه‏)‏ عقد الشراء ‏(‏أو ضمن الدرك‏)‏ مستدرك لما مر آنفا، فتبطل في الكل لدليل الإعراض زيلعي‏.‏

‏(‏قيل للشفيع إنها بيعت بألف فسلم ثم علم أنها بيعت بأقل أو ببر أو شعير أو عددي متقارب‏)‏ ‏(‏قيمته ألف أو أكثر فله الشفعة، ولو بان أنها بيعت بدنانير‏)‏ أو بعروض ‏(‏قيمتها ألف فلا شفعة‏)‏ والفرق بينهما أن هذا قيمي وذاك مثلي فربما يسهل عليه وإن كثر ‏(‏ولو علم أن المشتري زيد فسلم ثم بان أنه بكر فله الشفعة، ولو علم أن المشتري هو مع غيره كان له أخذ نصيب غيره‏)‏ لعدم التسليم في حقه ‏(‏ولو بلغه شراء النصف فسلم ثم بلغه شراء الكل، فله الشفعة في الكل وفي عكسه‏)‏ بأن أخبر بشراء الكل فسلم ثم ظهر شراء النصف ‏(‏لا شفعة له على الظاهر‏)‏ لأن التسليم في الكل تسليم في كل أبعاضه بخلاف عكسه‏.‏

ثم شرع في الحيل فقال ‏(‏وإن باع‏)‏ رجل ‏(‏عقارا إلا ذراعا‏)‏ مثلا ‏(‏في جانب‏)‏ حد ‏(‏الشفيع فلا شفعة‏)‏ لعدم الاتصال والقول بأن نصب ذراعا سهو سهو ‏(‏وكذا‏)‏ لا شفعة ‏(‏لو وهب هذا القدر للمشتري‏)‏ وقبضه ‏(‏وإن ابتاع سهما منه بثمن ثم ابتاع بقيمتها فالشفعة للجار في السهم الأول فقط‏)‏ والباقي للمشتري لأنه شريك‏.‏ وحيلة كله أن يشتري الذراع أو السهم بكل الثمن إلا درهما ثم الباقي بالباقي، وليس له تحليفه بالله ما أردت به إبطال شفعتي، وله تحليفه بالله إن البيع الأول ما كان تلجئة مؤيد زاده معزيا للوجيز ‏(‏وإن‏)‏ ‏(‏ابتاعه بثمن‏)‏ كثير ‏(‏ثم دفع ثوبا عنه فالشفعة بالثمن لا بالثوب‏)‏ فلا يرغب فيه، وهذه حيلة تعم الشريك والجار لكنها تضر بالبائع، إذ يلزمه كل الثمن إذا استحق المنزل، فالأولى بيع دراهم الثمن بدينار ليبطل الصرف إذا استحق‏.‏ وحيلة أخرى أحسن وأسهل وهي المتعارفة في الأمصار ذكرها بقوله ‏(‏وكذا لو اشترى بدراهم معلومة‏)‏ بوزن أو إشارة ‏(‏مع قبضة فلوس أشير إليها وجهل قدرها وضيع الفلوس بعد القبض‏)‏ في المجلس لأن جهالة الثمن تمنع الشفعة درر‏.‏ قلت‏:‏ ونحوه في المضمرات، وينبغي أن الشفيع لو قال أنا أعلم قيمة الفلوس وهي كذا أن يأخذ بالدراهم وقيمتها، كما لو اشترى دارا بعرض أو عقار للشفيع أخذها بقيمته كما مر قاله المصنف، ثم نقل عن مقطعات الظهيرية ما يوافقه‏.‏ قلت‏:‏ ووافقه في تنوير البصائر، وأقره شيخنا، لكن تعقبه ابنه في زواهر الجواهر بأنه مخالف للأول، وما في المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى كما مر مرارا ا هـ‏.‏ وقدمنا أنه لا شفعة فيما بيع فاسدا ولو بعد القبض لاحتمال الفسخ نعم إذا سقط الفسخ بالبناء ونحوه وجبت والله أعلم‏.‏

‏(‏تكره الحيلة لإسقاط الشفعة بعد ثبوتها وفاقا‏)‏ كقوله للشفيع اشتره مني ذكره البزازي‏.‏ وأما الحيلة لدفع ثبوتها ابتداء، فعند أبي يوسف لا تكره، وعند محمد تكره، ويفتى بقول أبي يوسف في الشفعة قيده في السراجية بما إذا كان الجار غير محتاج إليه، واستحسنه محشي الأشباه ‏(‏وبضده‏)‏ وهو الكراهة ‏(‏في الزكاة‏)‏ والحج وآية السجدة جوهرة ‏(‏ولا حيلة‏)‏ موجودة في كلامهم ‏(‏لإسقاط الحيلة‏)‏ بزازية‏.‏ قال‏:‏ وطلبناها كثيرا فلم نجدها‏.‏

‏(‏إذا اشترى جماعة عقارا والبائع واحد يتعدد الأخذ بالشفعة بتعددهم فللشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي وبعكسه‏)‏ وهو ما إذا تعدد البائع واتحد المشتري ‏(‏لا‏)‏ يتعدد الأخذ، بل يأخذ الكل أو يترك لأن فيه تفريق الصفقة على المشتري، بخلاف الأول لقيام الشفيع مقام أحدهم فلم تنفرق الصفقة بلا فرق بين كونه قبل القبض أو بعده سمى لكل بعض ثمنا أو سمى للكل جملة، لأن العبرة لاتحاد الصفقة لا لاتحاد الثمن‏.‏ واعلم أنه لو طلب الحصة فهو على شفعته، ولو اشترى دارين أو قريتين بمصرين صفقة أخذهما شفيعها معا أو تركهما لا أحدهما ولو إحداهما بالمشرق والأخرى بالمغرب شرح مجمع ويأتي ‏(‏والمعتبر في هذا‏)‏ أي العدد والاتحاد ‏(‏العاقد‏)‏ لتعلق حقوق العقد به ‏(‏دون المالك‏)‏ فلو وكل واحد جماعة فللشفيع أخذ نصيب بعضهم‏.‏

‏(‏اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسم‏)‏ المشتري ‏(‏البائع أخذ الشفيع نصيب المشتري الذي حصل له بالقسمة‏)‏ وإن وقع في غير جانبه على الأصح ‏(‏وليس له‏)‏ أي للشفيع ‏(‏نقضها مطلقا‏)‏ سواء قسم بحكم أو رضا على الأصح لأنها من تمام القبض، حتى لو قاسم الشريك كان للشفيع النقض كما ذكره بقوله ‏(‏بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه من دار مشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لم يبع حيث يكون للشفيع نقضه‏)‏ كنقضه بيعه وهبته ‏(‏كما لو اشترى اثنان دارا وهما شفيعان ثم جاء شفيع ثالث بعد ما اقتسما بقضاء أو غيره فله‏)‏ أي للشفيع ‏(‏أن ينقض القسمة‏)‏ ضرورة صيرورة النصف ثلثا شرح وهبانية‏.‏

‏(‏اختلف الجار والمشتري في ملكية الدار التي يسكن فيها‏)‏ الشفيع الذي هو الجار ‏(‏فالقول للمشتري‏)‏ لأنه ينكر استحقاق الشفعة ‏(‏وللجار تحليفه‏)‏ أي تحليف المشتري ‏(‏على العلم عند أبي يوسف وبه يفتى، كما لو أنكر المشتري طلب المواثبة‏)‏ فإنه يحلف على العلم ‏(‏وإن أنكر‏)‏ المشتري ‏(‏طلب الإشهاد عند لقائه حلف‏)‏ المشتري ‏(‏على البتات‏)‏ لأنه يحيط به علما دون الأول حاوي الزاهدي، ولو برهنا فبينة الشفيع أحق‏.‏ وقال أبو يوسف‏:‏ بينة المشتري‏.‏

‏[‏فروع في بيع ما في إجارة الغير‏]‏

باع ما في إجارة الغير وهو شفيعها، فإن أجاز البيع أخذها بالشفعة وإلا بطلت الإجارة، وإن ردها شرى لطفله والأب شفيع له الشفعة والوصي كالأب‏.‏ قلت‏:‏ لكن في شرح المجمع ما يخالفه فتنبه‏.‏ لو كانت دار الشفيع ملاصقة لبعض المبيع كان له الشفعة فيما لاصقه فقط ولو فيه تفريق الصفقة‏.‏ الإبراء العام من الشفيع يبطلها قضاء مطلقا لا ديانة إن لم يعلم بها‏.‏

إذا صبغ المشتري البناء فجاء الشفيع خير، إن شاء أعطاه ما زاد الصبغ أو ترك‏.‏ أخر الجار طلبه لكون القاضي لا يراها فهو معذور‏.‏ يهودي سمع بالبيع يوم السبت فلم يطلب لم يكن عذرا‏.‏ قلت‏:‏ يؤخذ منه أن اليهودي إذا طلب خصمه من القاضي إحضاره يوم سبته فإنه يكلفه الحضور ولا يكون سبته عذرا، وهي واقعة الفتوى قاله المصنف‏.‏ قلت‏:‏ وهي في واقعات الحسامي‏.‏

ادعى الشفيع على المشتري أنه احتال لإبطالها يحلف‏.‏ وفي الوهبانية خلافه‏.‏ قلت‏:‏ وسنذكره لأن ابن المصنف في حاشيته للأشباه أيده بما لا مزيد عليه فليحفظ‏.‏ تعليق إبطالها بالشرط جائز‏.‏

له دعوى في رقبة الدار وشفعة فيها يقول هذه الدار داري وأنا أدعيها، فإن وصلت إلي وإلا فأنا على شفعتي فيها‏.‏ استولى الشفيع عليها بلا قضاء، إن اعتمد على قول عالم لا يكون ظالما وإلا كان ظالما‏.‏ أشياء على عدد الرءوس‏:‏ العقل والشفعة وأجرة القسام والطريق إذا اختلفوا فيه، الكل في الأشباه‏.‏ لا شفعة لمرتد عناية‏.‏‏.‏

صبي شفيع لا ولي له لا تبطل شفعته، وإن نصب القاضي قيما يطلبها جاز جواهر‏.‏ شرى كرما وله شفيع غائب فأثمرت الأشجار فأكلها المشتري ثم أتى الشفيع وأخذه، إن الأشجار وقت القبض مثمرة سقط بقدره وإلا لا، لأنه لا حصة له من الثمن حينئذ مؤيد زاده معزيا لواقعات الحسامي، وفي الوهبانية‏:‏ ويأخذ فيما يشترى لصغيره أب ووصي للبلوغ يؤخر وليس له تفريق دارين بيعتا ولو غير جار والتفرق أجدر وما ضر إسقاط التحيل مسقطا وتحليفه في النكر لا شك أنكر‏.‏

كتاب القسمة

مناسبته أن أحد الشريكين إذا أراد الافتراق باع فتجب الشفعة أو قسم‏.‏ ‏(‏هي‏)‏ لغة اسم للاقتسام كالقدوة للاقتداء‏.‏ وشرعا ‏(‏جمع نصيب شائع له في مكان معين‏.‏ وسببها طلب الشركاء أو بعضهم الانتفاع بملكه على وجه الخصوص‏)‏ فلو لم يوجد طلبهم لا تصح القسمة‏.‏

‏(‏وركنها هو الفعل الذي يحصل به الإفراز والتميز بين الأنصباء‏)‏ ككيل وذرع ‏(‏وشرطها عدم فوت المنفعة بالقسمة‏)‏ ولذا لا يقسم نحو حائط وحمام ‏(‏وحكمها تعيين نصيب كل‏)‏ من الشركاء ‏(‏على حدة وتشتمل‏)‏ مطلقا ‏(‏على‏)‏ معنى ‏(‏الإفراز‏)‏ وهو أخذ عين حقه ‏(‏و‏)‏ على معنى ‏(‏المبادلة‏)‏ وهو أخذ عوض حقه ‏(‏و‏)‏ الإفراز ‏(‏هو للغالب في المثلي‏)‏ وما في حكمه وهو العددي المتقارب، فإن معنى الإفراز غالب فيه أيضا ابن كمال عن الكافي ‏(‏والمبادلة‏)‏ غالبة ‏(‏في غيره‏)‏ أي غير المثلي وهو القيمي‏.‏ إذا‏:‏ تقرر هذا الأصل ‏(‏فيأخذ الشريك حصته بغيبة صاحبه في الأول‏)‏ أي المثلي لعدم التفاوت ‏(‏لا الثاني‏)‏ أي القيمي لتفاوته‏.‏ في الخانية‏:‏ مكيل أو موزون بين حاضر وغائب أو بالغ وصغير فأخذ الحاضر أو البالغ نصيبه نفذت القسمة إن سلم حظ الآخرين وإلا لا كصبرة بين دهقان وزراع أمره الدهقان بقسمتها، إن ذهب بما أفرزه للدهقان أولا فبهلاك الباقي عليهما، وإن بحظ نفسه أولا فالهلاك على الدهقان خاصة كذا قاله بعض المشايخ انتهى ملخصا‏.‏

‏(‏وإن أجبر عليها‏)‏ أي على قسمة غير المثل ‏(‏في متحد الجنس‏)‏ منه ‏(‏فقط‏)‏ سوى رقيق غير المغنم ‏(‏عند طلب الخصم‏)‏ فيجبر لما فيها من معنى الإفراز، على أن المبادلة قد يجري فيها الجبر عند تعلق حق الغير كما في الشفعة وبيع ملك المديون لوفاء دينه‏.‏ ‏(‏وينصب قاسم يرزق من بيت المال ليقسم بلا‏)‏ أخذ ‏(‏أجر‏)‏ منهم ‏(‏وهو أحب‏)‏ وما في بعض النسخ واجب غلط ‏(‏وإن نصب بأجر‏)‏ المثل ‏(‏صح‏)‏ لأنها ليست بقضاء حقيقة فجاز له أخذ الأجرة عليها وإن لم يجز على القضاء ذكره أخي زاده ‏(‏وهو على عدد الرءوس‏)‏ مطلقا لا الأنصباء خلافا لهما، قيد بالقاسم لأن أجرة الكيال والوزان بقدر الأنصباء إجماعا، وكذا سائر المؤن كأجرة الراعي والحمل والحفظ وغيرها شرح مجمع، زاد في الملتقى‏:‏ إن لم يكن للقسمة، وإن كان لها فعلى الخلاف لكن ذكره في الهداية بلفظ قيل، وتمامه فيما علقته عليه‏.‏

‏(‏و‏)‏ القاسم ‏(‏يجب كونه عدلا أمينا عالما بها، ولا يتعين واحد لها‏)‏ لئلا يتحكم بالزيادة ‏(‏ولا يشترك القسام‏)‏ خوف تواطئهم ‏(‏وصحت برضا الشركاء إلا إذا كان فيهم صغير‏)‏ أو مجنون ‏(‏لا نائب عنه‏)‏ أو غائب لا وكيل عنه لعدم لزومها حينئذ إلا بإجازة القاضي أو الغائب أو الصبي إذا بلغ أو وليه، هذا لو ورثة، ولو شركاء بطلت منية المفتي وغيرها‏.‏

‏(‏وقسم نقلي يدعون إرثه بينهم‏)‏ أو ملكه مطلقا ‏(‏أو شراءه‏)‏ صدر الشريعة فلا فرق في النقلي بين شراء وارث وملك مطلق‏.‏ قلت‏:‏ ومن النقلي البناء والأشجار حيث لم تتبدل المنفعة بالقسمة وإن تبدلت فلا جبر قاله شيخنا‏.‏ ‏(‏وعقار يدعون شراءه‏)‏ أو ملكه مطلقا ‏(‏فإن ادعوا أنه ميراث عن زيد لا‏)‏ يقسم ‏(‏حتى يبرهنوا على موته وعدد ورثته‏)‏ وقالا يقسم باعترافهم كما في الصور الأخر ‏(‏ولا إن برهنا أن العقار معهما حتى يبرهنا أنه لهما‏)‏ اتفاقا في الأصح لأنه يحتمل أنه معهما بإجارة أو إعارة فتكون قسمة حفظ والعقار محفوظ بنفسه‏.‏

‏(‏ولو برهنا على الموت وعدد الورثة وهو‏)‏ أي العقار‏.‏ قلت‏:‏ قال شيخنا وكذا المنقول بالأولى ‏(‏معهما وفيهم صغير أو غائب قسم بينهم ونصب قابض لهما‏)‏ نظرا للغائب والصغير، ولا بد من البينة على أصل الميراث عنده أيضا خلافا لهما كما مر ‏(‏فإن برهن‏)‏ وارث ‏(‏واحد‏)‏ لا يقسم، إذ لا بد من حضور اثنين، ولو أحدهما صغيرا أو موصى له ‏(‏أو كانوا‏)‏ أي الشركاء ‏(‏مشترين‏)‏ أي شركاء بغير الإرث ‏(‏وغاب أحدهم‏)‏ لأن في الشراء لا يصلح الحاضر خصما عن الغائب بخلاف الإرث ‏(‏أو كان‏)‏ في صورة الإرث العقار أو بعضه ‏(‏مع الوارث الطفل أو الغائب أو‏)‏ كان ‏(‏شيء منه لا‏)‏ يقسم للزوم القضاء على الطفل أو الغائب بلا خصم حاضر عنهما ‏(‏وقسم‏)‏ المال المشترك ‏(‏بطلب أحدهم إن انتفع كل‏)‏ بحصته ‏(‏بعد القسمة وبطلب ذي الكثير إن لم ينتفع الآخر لقلة حصته‏)‏ وفي الخانية‏:‏ يقسم بطلب كل وعليه الفتوى، لكن المتون على الأول فعليها للعول ‏(‏وإن تضرر الكل لم يقسم إلا برضاهم‏)‏ لئلا يعود على موضوعه بالنقض‏.‏

في المجتبى‏:‏ حانوت لهما يعملان فيه طلب أحدهما القسمة إن أمكن لكل أن يعمل فيه بعد القسمة ما كان يعمل فيه قبلها قسم وإلا لا‏.‏

‏(‏وقسم عروض اتحد جنسها لا الجنسان‏)‏ بعضهما في بعض لوقوعهما معاوضة لا تمييزا فتعتمد التراضي دون جبر القاضي ‏(‏و‏)‏ لا ‏(‏الرقيق‏)‏ وحده لفحش التفاوت في الآدمي‏.‏ وقالا‏:‏ يقسم لو ذكورا فقط وإناثا فقط كما تقسم الإبل والغنم ورقيق المغنم ‏(‏و‏)‏ لا ‏(‏الجواهر‏)‏ لفحش تفاوتها ‏(‏والحمام‏)‏ والبئر والرحى والكتب وكل ما في قسمه ضرر ‏(‏إلا برضاهم‏)‏ لما مر، ولو أراد أحدهما البيع وأبى الآخر لم يجبر على بيع نصيبه خلافا لمالك‏.‏ وفي الجواهر لا تقسم الكتب بين الورثة ولكن ينتفع كل بالمهايأة، ولا تقسم بالأوراق ولو برضاهم؛ وكذا لو كان كتابا ذا مجلدات كثيرة، ولو تراضيا أن تقوم الكتب ويأخذ كل بعضها بالقيمة لو كان بالتراضي جاز وإلا لا خانية‏.‏

دار أو حانوت بين اثنين لا يمكن قسمتها تشاجرا فيه فقال أحدهما لا أكري ولا أنتفع، وقال الآخر أريد ذلك أمر القاضي بالمهايأة، ثم يقال لمن لا يريد الانتفاع إن شئت فانتفع، وإن شئت فأغلق الباب‏.‏

‏(‏دور مشتركة أو دار وضيعة أو دار وحانوت قسم كل وحدها‏)‏ منفردة مطلقا ولو متلازقة أو في محلتين أو مصرين مسكين ‏(‏إذا كانت كلها في مصر واحد أو لا‏)‏ وقالا‏:‏ إن الكل في مصر واحد فالرأي فيه للقاضي، وإن في مصرين فقولهما كقوله ‏(‏ويصور القاسم ما يقسمه على قرطاس‏)‏ ليرفعه للقاضي ‏(‏ويعدله على سهام القسمة وبذرعه، ويقوم البناء ويفرز كل نصيب بطريقه وشربه، ويلقب الأنصباء بالأول والثاني والثالث‏)‏ وهلم جرا ‏(‏ويكتب أساميهم ويقرع‏)‏ لتطيب القلوب، ‏(‏فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول، ومن خرج ثانيا فله السهم الثاني إلى أن ينتهي إلى الأخير و‏)‏ اعلم أن ‏(‏الدراهم لا تدخل في القسمة‏)‏ لعقار أو منقول ‏(‏إلا برضاهم‏)‏ فلو كان أرض وبناء قسم بالقيمة عند الثاني وعند الثالث يرد من العرصة بمقابلة البناء، فإن بقي فضل ولا تمكن التسوية رد الفضل دراهم للضرورة، واستحسنه في الاختيار ‏(‏قسم ولأحدهم مسيل ماء أو طريق في ملك الآخر و‏)‏ الحال أنه ‏(‏لم يشترط في القسمة صرف عنه إن أمكن وإلا فسخت القسمة‏)‏ إجماعا واستؤنفت، ولو اختلفوا فقال بعضهم أبقيناه مشتركا كما كان إن أمكن إفراز كل فعل كما بسطه الزيلعي‏.‏

‏(‏اختلفوا في مقدار عرض الطريق جعل‏)‏ عرضها ‏(‏قدر عرض باب الدار‏)‏ وأما في الأرض فبقدر ممر الثور زيلعي ‏(‏بطوله‏)‏ أي ارتفاعه حتى يخرج كل واحد منهم جناحا في نصيبه، إن فوق الباب لا فيما دونه لأن قدر طول الباب من الهواء مشترك والبناء على الهواء المشترك لا يجوز إلا برضا الشركاء جلالية‏.‏ ‏(‏ولو شرطوا أن يكون الطريق في قسمة الدار على التفاوت جاز وإن‏)‏ وصلية ‏(‏كان سهامهم في الدار متساوية و‏)‏ ذلك لأن ‏(‏القسمة على التفاوت بالتراضي في غير الأموال الربوية جائزة‏)‏ فجاز قسمة التين بالأكرار لأنه ليس بوزني، لا العنب بالشريحة على الصحيح بل بالقبان أو الميزان لأنه وزني‏.‏ ‏(‏سفل له‏)‏ أي فوقه ‏(‏علو‏)‏ مشتركان ‏(‏وسفل مجرد‏)‏ مشترك والعلو لآخر ‏(‏وعلو مجرد‏)‏ مشترك والسفل لآخر ‏(‏قوم كل واحد‏)‏ من ذلك ‏(‏على حدة، وقسم بالقيمة‏)‏ عند محمد وبه يفتى‏.‏

‏(‏أنكر بعض الشركاء بعد القسمة استيفاء نصيبه وشهد القاسمان بالاستيفاء‏)‏ لحقه ‏(‏تقبل‏)‏ وإن قسما بأجر في الأصح ابن ملك ‏(‏ولو شهد قاسم واحد لا‏)‏ لأنه فرد‏.‏ ‏(‏ولو ادعى أحدهم أن من نصيبه شيئا‏)‏ وقع ‏(‏في يد صاحبه غلطا وقد‏)‏ كان ‏(‏أقر بالاستيفاء‏)‏ أو لم يقر به ذكره البرجندي ‏(‏لم يصدق إلا ببرهان‏)‏ أو إقرار الخصم أو نكوله، فلو قالا إلا بحجة لعمت ولا تناقض لأنه اعتمد على فعل الأمين ثم ظهر غلطه ‏(‏وإن قال قبضته فأخذ شريكي بعضه وأنكر‏)‏ شريكه ذلك ‏(‏حلف‏)‏ لأنه منكر ‏(‏وإن قال قبل إقراره بالاستيفاء أصابني من ذلك كذا إلى كذا ولم يسلمه إلي‏)‏ وكذبه شريكه ‏(‏تحالفا وتفسخ القسمة‏)‏ كالاختلاف في قدر المبيع‏.‏

‏(‏ولو اقتسما دارا وأصاب كلا طائفة فادعى أحدهما بيتا في يد الآخر أنه من نصيبه وأنكر الآخر فعليه البينة‏)‏ لأنه مدع ‏(‏وإن أقاماها فالعبرة لبينة المدعي‏)‏ لأنه خارج، وإن كان قبل الإشهاد على القبض تحالفا وفسخت وكذا لو اختلفا في الحدود ‏(‏وإن استحق بعض معين من نصيبه لا تفسخ القسمة اتفاقا‏)‏ على الصحيح ‏(‏وفي استحقاق بعض شائع في الكل تفسخ‏)‏ اتفاقا ‏(‏وفي‏)‏ استحقاق ‏(‏بعض شائع من نصيبه لا تفسخ‏)‏ جبرا خلافا للثاني ‏(‏بل‏)‏ المستحق منه ‏(‏يرجع‏)‏ بحصة ذلك ‏(‏في نصيب شريكه‏)‏ إن شاء أو نقض القسمة دفعا لضرر التشقيص‏.‏ قلت‏:‏ قد بقي هاهنا احتمال آخر، وهو أن يستحق بعض من نصيب كل واحد، فإن كان شائعا فسخت، وإن كان معينا، فإن تساويا فظاهر وإلا فالعبرة لذلك الزائد كما مر فلذا لم يفردوها بالذكر‏.‏

‏(‏ظهر دين في التركة المقسومة تفسخ‏)‏ القسمة ‏(‏إلا إذا قضوه‏)‏ أي الدين ‏(‏أو أبرأ الغرماء ذمم الورثة أو يبقى منها‏)‏ أي من التركة ‏(‏ما يفي به‏)‏ لزوال المانع ‏(‏ولو ظهر غبن فاحش‏)‏ لا يدخل تحت التقويم ‏(‏في القسمة‏)‏ فإن كانت بقضاء ‏(‏بطلت‏)‏ اتفاقا لأن تصرف القاضي مقيد بالعدل ولم يوجد ‏(‏ولو وقعت بالتراضي‏)‏ تبطل أيضا ‏(‏في الأصح‏)‏ لأن شرط جوازها المعادلة ولم توجد فوجب نقضها خلافا لتصحيح الخلاصة‏.‏ قلت‏:‏ فلو قال كالكنز تفسخ لكان أولى ‏(‏وتسمع دعواه ذلك‏)‏ أي ما ذكر من الغبن الفاحش ‏(‏إن لم يقر بالاستيفاء، وإن أقر به لا‏)‏ تسمع دعوى الغلط والغبن للتناقض، إلا إذا ادعى الغصب فتسمع دعواه، وتمامه في الخانية‏.‏ ‏(‏ادعى أحد المتقاسمين‏)‏ للتركة ‏(‏دينا في التركة صح‏)‏ دعواه لأنه لا تناقض لتعلق الدين بالمعنى والقسمة للصورة ‏(‏ولو ادعى عينا‏)‏ بأي سبب كان ‏(‏لا‏)‏ تسمع للتناقض، إذ الإقدام على القسمة اعتراف بالشركة‏.‏

وفي الخانية‏:‏ اقتسموا دارا أو أرضا ثم ادعى أحدهم في قسم الآخر بناء أو نخلا زعم أنه بناه أو غرسه لم تقبل بينته

‏(‏وقعت شجرة في نصيب أحدهما أغصانها متدلية في نصيب الآخر ليس له أن يجبره على قطعها، به يفتى‏)‏ لأنه استحق الشجرة بأغصانها اختيار‏.‏

‏(‏بنى أحدهما‏)‏ أي أحد الشريكين ‏(‏بغير إذن الآخر‏)‏ في عقار مشترك بينهما ‏(‏فطلب شريكه رفع بنائه قسم‏)‏ العقار ‏(‏فإن وقع‏)‏ البناء ‏(‏في نصيب الباني فبها‏)‏ ونعمت ‏(‏وإلا هدم‏)‏ البناء، وحكم الغرس كذلك بزازية‏.‏ ‏(‏القسمة تقبل النقض، فلو اقتسموا وأخذوا حصتهم ثم تراضوا على الاشتراك بينهم صح‏)‏ وعادت الشركة في عقار أو غيره، لأن قسمة التراضي مبادلة ويصح فسخها ومبادلتها بالتراضي بزازية‏.‏

‏(‏المقبوض بالقسمة الفاسدة‏)‏ كقسمة على شرط هبة أو صدقة أو بيع من المقسوم أو غيره ‏(‏يثبت الملك ويفيد‏)‏ جواز ‏(‏التصرف فيه‏)‏ لقابضه ويضمنه بالقيمة ‏(‏كالمقبوض بالشراء الفاسد‏)‏ فإنه يفيد الملك كما مر في بابه ‏(‏وقيل لا‏)‏ يثبته جزم بالقيل في الأشباه، وبالأول في البزازية والقنية‏.‏

‏(‏ولو تهايآ في سكنى دار‏)‏؛ واحدة يسكن هذا بعضا وذا بعضا أو هذا شهرا وذا شهرا ‏(‏أو دارين‏)‏ يسكن كل دارا ‏(‏أو في خدمة عبد‏)‏ يخدم هذا يوما وذا يوما ‏(‏أو عبدين‏)‏ يخدم هذا هذا والآخر الآخر ‏(‏أو في غلة دار أو دارين‏)‏ كذلك ‏(‏صح‏)‏ التهايؤ في الوجوه الستة استحسانا اتفاقا‏.‏ والأصح أن القاضي يهايئ بينهما جبرا بطلب أحدهما، ولا تبطل بموت أحدهما ولا بموتهما، ولو طلب أحدهما القسمة فيما يقسم بطلت، ولو اتفقا على أن نفقة كل عبد على من يخدمه جاز استحسانا بخلاف الكسوة، وما زاد في نوبة أحدهما في الدار الواحدة مشترك لا في الدارين، وتجوز في عبد ودار على السكنى والخدمة وكذا في كل مختلفي المنفعة ملتقى، وتمامه فيما علقته عليه‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ تهايآ ‏(‏في غلة عبد أو في غلة عبدين أو‏)‏ تهايآ ‏(‏في غلة بغل أو بغلين أو‏)‏ في ‏(‏ركوب بغل أو بغلين أو‏)‏ في ‏(‏ثمرة شجرة أو‏)‏ في ‏(‏لبن شاة لا‏)‏ يصح في المسائل الثمان‏:‏ وحيلة الثمار ونحوها أن يشتري حظ شريكه ثم يبيع كلها بعد مضي نوبته أو ينتفع باللبن بمقدار معلوم استقراضا لنصيب صاحبه، إذ قرض المشاع جائز‏.‏

‏[‏فروع في الغرامات‏]‏

الغرامات إن كانت لحفظ الأملاك فالقسمة على قدر الملك، وإن لحفظ الأنفس فعلى عدد الرءوس ولا يدخل صبيان ونساء، فلو غرم السلطان قرية تقسم على هذا، ولو خيف الغرق فاتفقوا على إلقاء أمتعة فالغرم بعدد الرءوس لأنها لحفظ الأنفس‏.‏

المشترك إذا انهدم فأبى أحدهما العمارة، إن احتمل القسمة لا جبر وقسم وإلا بنى ثم آجره ليرجع بما أنفق لو بأمر القاضي، وإلا فبقيمة البناء وقت البناء له التصرف في ملكه وإن تضرر جاره في ظاهر الرواية الكل في الأشباه، وفي المجتبى وبه يفتى، وفي السراجية‏:‏ الفتوى على المنع‏.‏ قال المصنف فقد اختلف الإفتاء، وينبغي أن يعول على ظاهر الرواية ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ومر في متفرقات القضاء وفي الوهبانية وشرحها‏:‏ ولو زرع الإنسان أرزا بداره فليس لجار منعه لو يضرر وحيط له أهل فحمل واحد ولا حمل فيه قبل ليس يغير وما لشريك أن يعلي حيطه وقيل التعلي جائز فيعمر وممنوع قسم عند منع مشارك من الرم قاض مؤجر فيعمر وينفق في المختار راض بإذنه ويمنع نفعا من أبى قبل يخسر وخذ منفقا بالإذن منه كحاكم وخذ قيمة إلا وهذا المحرر‏.‏

كتاب المزارعة

مناسبتها ظاهرة ‏(‏هي‏)‏ لغة مفاعلة من الزرع‏.‏ وشرعا ‏(‏عقد على الزرع ببعض الخارج‏)‏

وأركانها أربعة‏:‏ أرض، وبذر، وعمل، وبقر

‏(‏ولا تصح عند الإمام‏)‏؛ لأنها كقفيز الطحان ‏(‏وعندهما تصح، وبه يفتى‏)‏ للحاجة، وقياسا على المضاربة

‏(‏بشروط‏)‏ ثمانية ‏(‏صلاحية الأرض للزرع وأهلية العاقدين، وذكر المدة‏)‏ أي مدة متعارفة، فتفسد بما لا يتمكن فيها منها، وبما لا يعيش إليها أحدهما غالبا، وقيل في بلادنا تصح بلا بيان مدة، ويقع على أول زرع واحد وعليه الفتوى مجتبى وبزازية، وأقره المصنف

‏(‏و‏)‏ ذكر رب البذر وقيل يحكم العرف

‏(‏و‏)‏ ذكر ‏(‏جنسه‏)‏ لا قدره لعلمه بأعلام الأرض، وشرطه في الاختيار

‏(‏و‏)‏ ذكر ‏(‏قسط‏)‏ العامل ‏(‏الآخر‏)‏ ولو بينا حظ رب البذر وسكتنا عن حظ العامل جاز استحسانا

‏(‏و‏)‏ بشرط ‏(‏التخلية بين الأرض‏)‏ ولو مع البذر ‏(‏والعامل و‏)‏ بشرط ‏(‏الشركة في الخارج‏)‏

ثم فرع على الأخير بقوله ‏(‏فتبطل إن شرط لأحدهما قفزان مسماة أو ما يخرج من موضع معين، أو رفع‏)‏ رب البذر ‏(‏بذره أو رفع الخراج الموظف وتنصيف الباقي‏)‏ بعد رفعه

‏(‏بخلاف‏)‏ شرط رفع ‏(‏خراج المقاسمة‏)‏ كثلث أو ربع ‏(‏أو‏)‏ شرط رفع ‏(‏العشر‏)‏ للأرض أو لأحدهما؛ لأنه مشاع فلا يؤدي إلى قطع الشركة

‏(‏أو‏)‏ شرط ‏(‏التبن لأحدهما والحب للآخر‏)‏ أي تبطل لقطع الشركة فيما هو المقصود ‏(‏أو‏)‏ شرط ‏(‏تنصيف الحب والتبن لغير رب البذر‏)‏؛ لأنه خلاف مقتضى العقد ‏(‏أو‏)‏ شرط ‏(‏تنصيف التبن والحب لأحدهما‏)‏ لقطع الشركة في المقصود ‏(‏وإن شرط تنصيف الحب والتبن لصاحب البذر‏)‏ كما هو مقتضى العقد ‏(‏أو لم يتعرض للتبن صحت‏)‏، وحينئذ التبن لرب البذر، وقيل بينهما تبعا للحب كذا قاله المصنف تبعا للصدر وغيره لكن اعتمد صاحب الملتقى الثاني حيث قدمه فقال‏:‏ والتبن بينهما، وقيل لرب البذر‏.‏ قلت‏:‏ وفي شرح الوهبانية عن القنية‏:‏ المزارع بالربع لا يستحق من التبن شيئا، وبالثلث يستحق النصف

‏(‏وكذا‏)‏ صحت ‏(‏لو كان الأرض والبذر لزيد والبقر والعمل للآخر‏)‏ أو الأرض له والباقي للآخر ‏(‏أو العمل له والباقي للآخر‏)‏ فهذه الثلاثة جائزة ‏(‏وبطلت‏)‏ في أربعة أوجه ‏(‏لو كان الأرض والبقر لزيد، أو البقر والبذر له والآخران للآخر‏)‏ أو البقر أو البذر له ‏(‏والباقي للآخر‏)‏، فهي بالتقسيم العقلي سبعة أوجه؛ لأنه إذا كان من أحدهما أحدها والثلاثة من الآخر، فهي أربعة، وإذا كان من أحدهما اثنان واثنان من الآخر فهي ثلاثة، ومتى دخل ثالث، فأكثر بحصة فسدت، وإذا صحت، فالخارج على الشرط ولا شيء للعامل إن لم يخرج شيء في الصحيحة

‏(‏ويجبر من أبى على المضي إلا رب البذر، فلا يجبر قبل إلقائه‏)‏ وبعده يجبر درر‏.‏

‏(‏متى فسدت، فالخارج لرب البذر‏)‏؛ لأنه نماء ملكه ‏(‏و‏)‏ يكون للآخر أجر مثل عمله أو أرضه ولا يزاد على ‏(‏الشرط‏)‏ وبالغا ما بلغ عند محمد ‏(‏وإن لم يخرج شيء‏)‏ في الفاسدة ‏(‏فإن كان البذر من قبل العامل، فعليه أجر مثل الأرض والبقر، وإن كان من قبل رب الأرض، فعليه أجر مثل العامل‏)‏ حاوي‏.‏

‏(‏ولو امتنع رب الأرض من المضي فيها وقد كرب العامل‏)‏ في الأرض ‏(‏فلا شيء له‏)‏ لكرابه ‏(‏حكما‏)‏ أي في القضاء إذ لا قيمة للمنافع ‏(‏ويسترضى ديانة‏)‏ فيفتى بأن يوفيه أجر مثله‏.‏ لغرره

‏(‏وتفسخ المزارعة بدين محوج إلى بيعها إذا لم ينبت الزرع‏)‏ لكن يجب أن يسترضي المزارع ديانة إذا عمل ‏(‏كما مر، أما إذا نبت ولم يستحصد لم تبع الأرض لتعلق حق المزارع‏)‏ حتى لو أجاز جاز

‏(‏فإن مضت المدة قبل إدراك الزرع فعلى العامل أجر مثل نصيبه من الأرض إلى إدراكه‏)‏ أي الزرع كما في الإجارة، بخلاف ما لو مات أحدهما قبل إدراك الزرع حيث يكون الكل على العامل أو وارثه لبقاء العقد استحسانا كما سيجيء‏.‏

‏(‏دفع‏)‏ رجل ‏(‏أرضه إلى آخر على أن يزرعها بنفسه وبقره والبذر بينهما نصفان والخارج بينهما كذلك، فعملا على هذا فالمزارعة فاسدة ويكون الخارج بينهما نصفين، وليس للعامل على رب الأرض أجر‏)‏ لشركته فيه ‏(‏و‏)‏ العامل ‏(‏يجب عليه أجر نصف الأرض لصاحبها‏)‏ لفساد العقد ‏(‏وكذا لو كان البذر ثلثاه من أحدهما وثلثه من الآخر والرابع بينهما‏)‏ أو ‏(‏على قدر بذرهما‏)‏ نصفين فهو فاسد أيضا لاشتراطه الإعارة في المزارعة عمادية‏.‏

‏(‏و‏)‏ اعلم أن ‏(‏نفقة الزرع‏)‏ مطلقا بعد مضي مدة المزارعة ‏(‏عليهما بقدر الحصص‏)‏ وأما قبل مضيها فكل عمل قبل انتهاء الزرع كنفقة بذر ومؤنة حفظ وكري نهر على العامل ولو بلا شرط، فإذا تناهى بقي مالا مشتركا بينهما، فتجب عليهما مؤنته كحصاد ودياس، كذا حرره المصنف، وحمل عليه أصل صدر الشريعة فليحفظ‏.‏ ‏(‏فإن شرطاه على العامل فسدت‏)‏ كما لو شرطاه على رب الأرض ‏(‏بخلاف ما لو مات رب الأرض والزرع بقل فإن العمل فيه جميعا على العامل أو وارثه‏)‏ لبقاء مدة العقد والعقد يوجب على العامل عملا يحتاج إليه إلى انتهاء الزرع كما مر، ولو مات قبل البذر بطلت ولا شيء لكرابه كما مر، وكذا لو فسخت بدين محوج مجتبى‏.‏

‏(‏وصح اشتراط العمل‏)‏ كحصاد ودياس ونسف على العامل ‏(‏عند الثاني للتعامل وهو الأصح‏)‏ وعليه الفتوى ملتقى

‏(‏الغلة في المزارعة مطلقا‏)‏ ولو فاسدة ‏(‏أمانة في يد المزارع‏)‏‏.‏ ثم فرع عليه بقوله ‏(‏فلا ضمان عليه لو هلكت‏)‏ الغلة في يده بلا صنعه، فلا تصح الكفالة بها؛ نعم لو كفله بحصته إن استهلكها صحت المزارعة والكفالة إن لم تكن على وجه الشرط وإلا فسدت المزارعة خانية ‏(‏ومثله‏)‏ في الحكم ‏(‏المعاملة‏)‏ أي المساقاة، فإن حصة الدهقان في يد العامل أمانة‏.‏

‏(‏وإذا قصر المزارع في سقي الأرض حتى هلك الزرع‏)‏ بهذا السبب ‏(‏لم يضمن‏)‏ المزارع ‏(‏في‏)‏ المزارعة ‏(‏الفاسدة، ويضمن في الصحيحة‏)‏ لوجوب العمل عليه فيها كما مر؛ وهي في يده أمانة فيضمن بالتقصير‏.‏

في السراجية‏:‏ أكار ترك السقي عمدا حتى يبس ضمن وقت ما ترك السقي قيمته نابتا في الأرض، وإن لم يكن للزرع قيمة قومت الأرض مزروعة وغير مزروعة فيضمن فضل ما بينهما‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

أخر الأكار السقي، إن تأخيرا معتادا لا يضمن وإلا ضمن‏.‏

شرط عليه الحصاد فتغافل حتى هلك ضمن إلا أن يؤخر تأخيرا معتادا

ترك حفظ الزرع حتى أكله الدواب ضمن، وإن لم يرد الجراد حتى أكله كله، إن أمكن طرده ضمن وإلا لا بزازية‏.‏

زرع أرض رجل بلا أمره طالبه بحصة الأرض، فإن كان العرف جرى في تلك القرية بالنصف أو بالثلث ونحوه وجب ذلك‏.‏

حرث بين رجلين أبى أحدهما أن يسقيه أجبر، فلو فسد قبل رفعه للحاكم لا ضمان عليه، وإن رفع إلى القاضي وأمره بذلك، ثم امتنع ضمن جواهر الفتاوى‏.‏

شرط البذر على المزارع ثم زرعها رب الأرض، إن على وجه الإعانة فمزارعة وإلا فنقض لها‏.‏

دفع الأرض المستأجرة من الآجر مزارعة جاز، إن البذر من المستأجر ومعاملة لم يجز‏.‏

استأجر أرضا، ثم استأجر صاحبها ليعمل فيها جاز، الكل من منح المصنف‏.‏

قلت‏:‏ وفيه في آخر باب جناية البهيمة معزيا للخلاصة‏:‏ بستاني ضيع أمر البستان وغفل حتى دخل الماء وتلفت الكروم والحيطان، قال‏:‏ يضمن الكروم لا الحيطان، ولو فيه حصرم ضمن الحصرم لا العنب لنهايته فصار حفظه عليهما‏.‏ قلت‏:‏ قال ق‏:‏ ويضمن العنب في عرفنا ا هـ‏.‏

أنفق بلا إذن الآخر ولا أمر قاض، فهو متبرع كمرمة دار مشتركة‏.‏

مات العامل فقال وارثه أنا أعمل إلى أن يستحصد فله ذلك وإن أبى رب الأرض ملتقى‏.‏

وفي الوهبانية‏:‏ ويأخذ أرضا لليتيم وصيه مزارعة إن كان ما هو يبذر ولو قال بذر الأرض مني مزارع له القول بعد الحصد والخصم ينكر‏.‏

كتاب المساقاة

لا تخفى مناسبتها ‏(‏وهي‏)‏ المعاملة بلغة أهل المدينة؛ فهي لغة وشرعا معاقدة ‏(‏دفع الشجر‏)‏ والكروم، وهل المراد بالشجر ما يعم غير المثمر كالحور والصفصاف‏؟‏ لم أره ‏(‏إلى من يصلحه بجزء‏)‏ معلوم من ثمره وهي كالمزارعة حكما وخلافا ‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏شروطا‏)‏ تمكن هنا ليخرج بيان البذر ونحوه ‏(‏إلا في أربعة أشياء‏)‏ فلا تشترط هنا‏:‏ ‏(‏إذا امتنع أحدهما يجبر عليه‏)‏ إذ لا ضرر ‏(‏بخلاف المزارعة‏)‏ كما مر ‏(‏وإذا انقضت المدة تترك بلا أجر‏)‏ ويعمل بلا أجر وفي المزارعة بأجر ‏(‏وإذا استحق النخيل يرجع العامل بأجر مثله، وفي المزارعة بقيمة الزرع و‏)‏ الرابع ‏(‏بيان المدة ليس بشرط‏)‏ هنا استحسانا للعلم بوقته عادة ‏(‏و‏)‏ حينئذ ‏(‏يقع على أول ثمر يخرج‏)‏ في أول السنة، وفي الرطبة على إدراك بذرها إن الرغبة فيه وحده، فإن لم يخرج في تلك السنة ثمر فسدت‏.‏ ‏(‏ولو ذكر مدة لا تخرج الثمرة فيها فسدت، ولو تبلغ‏)‏ الثمرة فيها ‏(‏أو لا‏)‏ تبلغ ‏(‏صح‏)‏ لعدم التيقن بفوات المقصود ‏(‏فلو خرج في الوقت المسمى فعلى الشرط‏)‏ لصحة العقد ‏(‏وإلا‏)‏ فسدت ‏(‏فللعامل أجر المثل‏)‏ ليدوم عمله إلى إدراك الثمر‏.‏

‏(‏ولو دفع غراسا في أرض لم تبلغ الثمرة على أن يصلحها فما خرج كان بينهما تفسد‏)‏ هذه المساقاة ‏(‏إن لم يذكرا أعواما معلومة‏)‏ فإن ذكرا ذلك صح ‏(‏وكذا لو دفع أصول رطبة في أرض مساقاة ولم يسم المدة، بخلاف الرطبة فإنه يجوز‏)‏ وإن لم يسم المدة ‏(‏ويقع على أول جز يكون، ولو دفع رطبة انتهى جذاذها على أن يقوم عليها حتى يخرج بذرها ويكون بينهما نصفين جاز بلا بيان مدة والرطبة لصاحبها، ولو‏)‏ ‏(‏شرطا الشركة فيها‏)‏ أي في الرطبة ‏(‏فسدت‏)‏ لشرطهما الشركة فيما لا ينمو بعمله‏.‏

‏(‏وتصح في‏)‏ ‏(‏الكرم والشجر والرطاب‏)‏ المراد منها جميع البقول ‏(‏وأصول الباذنجان والنخل‏)‏ وخصها الشافعي بالكرم والنخل ‏(‏لو فيه‏)‏ أي الشجر المذكور ‏(‏ثمرة غير مدركة‏)‏ يعني تزيد العمل ‏(‏وإن مدركة‏)‏ قد انتهت ‏(‏لا‏)‏ تصح ‏(‏كالمزارعة‏)‏ لعدم الحاجة‏.‏

‏(‏دفع أرضا بيضاء مدة معلومة ليغرس وتكون الأرض والشجر بينهما‏)‏ ‏(‏لا تصح‏)‏ لاشتراط الشركة فيما هو موجود قبل الشركة فكان كقفيز الطحان فتفسد ‏(‏والثمر والغرس لرب الأرض‏)‏ تبعا لأرضه ‏(‏وللآخر قيمة غرسه‏)‏ يوم الغرس ‏(‏وأجر‏)‏ مثل ‏(‏عمله‏)‏ وحيلة الجواز أن يبيع نصف الغراس بنصف الأرض ويستأجر رب الأرض العامل ثلاث سنين مثلا بشيء قليل ليعمل في نصيبه صدر الشريعة‏.‏

‏(‏ذهبت الريح بنواة رجل وألقتها في كرم آخر فنبت منها شجرة‏)‏ ‏(‏فهي لصاحب الكرم‏)‏ إذ لا قيمة للنواة ‏(‏وكذا لو‏)‏ ‏(‏وقعت خوخة في أرض غيره فنبت‏)‏ لأن الخوخة لا تنبت إلا بعد ذهاب لحمها‏.‏

‏(‏وتبطل‏)‏ أي المساقاة ‏(‏كالمزارعة بموت أحدهما ومضي مدتها والثمر نيء‏)‏ هذا قيد لصورتي الموت ومضي المدة ‏(‏فإن مات العامل تقوم ورثته عليه‏)‏ إن شاءوا حتى يدرك الثمر ‏(‏وإن كره الدافع‏)‏ أي رب الأرض، وإن أرادوا القلع لم يجبروا على العمل ‏(‏وإن مات الدافع يقوم العامل كما كان وإن كره ورثة الدافع‏)‏ دفعا للضرر ‏(‏وإن ماتا‏)‏ ‏(‏فالخيار في ذلك لورثة العامل‏)‏ كما مر ‏(‏وإن‏)‏ ‏(‏لم يمت أحدهما بل انقضت مدتها‏)‏ أي المساقاة ‏(‏فالخيار للعامل‏)‏ إن شاء عمل على ما كان

‏(‏وتفسخ بالعذر‏)‏ ‏(‏كالمزارعة‏)‏ كما في الإجارات ‏(‏ومنه كون العامل عاجزا عن العمل، وكونه سارقا يخاف على ثمره وسعفه منه‏)‏ دفعا للضرر‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

ما قبل الإدراك كسقي وتلقيح وحفظ فعلى العامل، وما بعده كجذاذ وحفظ فعليهما، ولو شرط على العامل فسدت اتفاقا ملتقى‏.‏ والأصل أن ما كان من عمل قبل الإدراك كسقي فعلى العامل وبعده كحصاد عليهما كما بعد القسمة فليحفظ‏.‏ دفع كرمة معاملة بالنصف ثم زاد أحدهما على النصف، إن زاد رب الكرم لم يجز لأنه هبة مشاع يقسم، وإن زاد العامل جاز لأنه إسقاط‏.‏

دفع الشجر لشريكه مساقاة لم يجز فلا أجر له لأنه شريك فيقع العمل لنفسه‏.‏ وفي الوهبانية‏:‏ وما للمساقي أن يساقي غيره وإن أذن المولى له ليس ينكر وفي معاياتها‏:‏ وأي شياه دون ذبح يحلها وأي المساقي والمزارع يكفر

كتاب الذبائح

مناسبتها للمزارعة كونهما إتلافا في الحال للانتفاع بالنبات واللحم في المآل‏.‏ الذبيحة اسم ما يذبح كالذبح بالكسر، وأما بالفتح فقطع الأوداج‏.‏ ‏(‏حرم‏)‏ ‏(‏حيوان من شأنه الذبح‏)‏ خرج السمك والجراد فيحلان بلا ذكاة، ودخل المتردية والنطيحة وكل ‏(‏ما لم يذك‏)‏ ذكاء شرعيا اختياريا كان أو اضطراريا ‏(‏وذكاة الضرورة جرح‏)‏ وطعن وإنهار دم ‏(‏في أي موضع وقع من البدن،‏)‏ ‏(‏و‏)‏ ذكاة ‏(‏الاختيار‏)‏ ‏(‏ذبح بين الحلق واللبة‏)‏ بالفتح‏:‏ المنحر من الصدر ‏(‏وعروقه الحلقوم‏)‏ كله وسطه أو أعلاه أو أسفله‏:‏ وهو مجرى النفس على الصحيح ‏(‏والمريء‏)‏ هو مجرى الطعام والشراب ‏(‏والودجان‏)‏ مجرى الدم ‏(‏وحل‏)‏ المذبوح ‏(‏بقطع أي ثلاث منها‏)‏ إذ للأكثر حكم الكل وهل يكفي قطع أكثر كل منها‏؟‏ خلاف وصحح البزازي قطع كل حلقوم ومريء وأكثر ودج وسيجيء أنه يكفي من الحياة قدر ما يبقى في المذبوح

‏(‏و‏)‏ حل الذبح ‏(‏بكل ما أفرى الأوداج‏)‏ أراد بالأوداج كل الأربعة تغليبا ‏(‏وأنهر الدم‏)‏ أي أساله ‏(‏ولو‏)‏ بنار أو ‏(‏بليطة‏)‏ أي قشر قصب ‏(‏أو مروة‏)‏ هي حجر أبيض كالسكين يذبح بها ‏(‏إلا سنا وظفرا قائمين، ولو كانا منزوعين حل‏)‏ عندنا ‏(‏مع الكراهة‏)‏ لما فيه من الضرر بالحيوان كذبحه بشفرة كليلة‏.‏

‏(‏وندب إحداد شفرته قبل الإضجاع، وكره بعده كالجر برجلها إلى المذبح وذبحها من قفاها‏)‏ إن بقيت حية حتى تقطع العروق وإلا لم تحل لموتها بلا ذكاة ‏(‏والنخع‏)‏ بفتح فسكون‏:‏ بلوغ السكين النخاع، وهو عرق أبيض في جوف عظم الرقبة‏.‏

‏(‏و‏)‏ كره كل تعذيب بلا فائدة مثل ‏(‏قطع الرأس والسلخ قبل أن تبرد‏)‏ أي تسكن عن الاضطراب وهو تفسير باللازم كما لا يخفى ‏(‏و‏)‏ كره ‏(‏ترك التوجه إلى القبلة‏)‏ لمخالفته السنة‏.‏

‏(‏وشرط كون الذابح مسلما حلالا خارج الحرم إن كان صيدا‏)‏ فصيد الحرم لا تحله الذكاة في الحرم مطلقا ‏(‏أو كتابيا ذميا أو حربيا‏)‏ إلا إذا سمع منه عند الذبح ذكر المسيح ‏(‏فتحل ذبيحتهما، ولو‏)‏ الذابح ‏(‏مجنونا أو امرأة أو صبيا يعقل التسمية والذبح‏)‏ ويقدر ‏(‏أو أقلف أو أخرس‏)‏ ‏(‏لا‏)‏ تحل ‏(‏ذبيحة‏)‏ غير كتابي من ‏(‏وثني ومجوسي ومرتد‏)‏ وجني وجبري لو أبوه سنيا، ولو أبوه جبريا حلت أشباه، لأنه صار كمرتد قنية، بخلاف يهودي أو مجوسي تنصر لأنه يقر على ما انتقل إليه عندنا فيعتبر ذلك عند الذبح؛ حتى لو تمجس يهودي لا تحل ذكاته، والمتولد بين مشرك وكتابي ككتابي لأنه أخف

‏(‏وتارك تسمية عمدا‏)‏ خلافا للشافعي ‏(‏فإن‏)‏ ‏(‏تركها ناسيا‏)‏ ‏(‏حل‏)‏ خلافا لمالك‏.‏

‏(‏وإن‏)‏ ‏(‏ذكر مع اسمه‏)‏ تعالى ‏(‏غيره‏)‏ ‏(‏، فإن وصل‏)‏ بلا عطف ‏(‏كره‏)‏ ‏(‏كقوله بسم الله اللهم تقبل من فلان‏)‏ أو مني، ومنه‏:‏ بسم الله محمد رسول الله بالرفع لعدم العطف ويكون مبتدئا، لكن يكره للوصل صورة، ولو بالجر أو النصب حرم درر، قيل هذا إذا عرف النحو‏.‏ والأوجه أن لا يعتبر الإعراب، بل يحرم مطلقا بالعطف لعدم العرف زيلعي كما أفاده بقوله ‏(‏وإن عطف حرمت نحو باسم الله واسم فلان أو فلان‏)‏ لأنه أهل به لغير الله، قال عليه الصلاة والسلام‏:‏ «موطنان لا أذكر فيهما‏:‏ عند العطاس، وعند الذبح»، ‏(‏فإن فصل صورة ومعنى كالدعاء قبل الإضجاع و‏)‏ الدعاء ‏(‏قبل التسمية أو بعد الذبح لا بأس به‏)‏ لعدم القران أصلا‏.‏

‏(‏والشرط في التسمية‏)‏ ‏(‏هو الذكر الخالص عن شوب الدعاء‏)‏ وغيره ‏(‏فلا يحل بقوله اللهم اغفر لي‏)‏ لأنه دعاء وسؤال ‏(‏بخلاف الحمد لله، أو سبحان الله مريدا به التسمية‏)‏ فإنه يحل‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏عطس عند الذبح فقال الحمد لله‏)‏ ‏(‏لا يحل في الأصح‏)‏ لعدم قصد التسمية ‏(‏بخلاف الخطبة‏)‏ حيث يجزئه‏.‏ قلت‏:‏ ينبغي حمله على ما إذا نوى وإلا لا ليوفق بينه وبين ما مر في الجمعة فتأمل‏.‏

‏(‏والمستحب‏)‏ ‏(‏أن يقول بسم الله الله أكبر بلا واو، وكره بها‏)‏ لأنه يقطع فور التسمية كما عزاه الزيلعي للحلواني وقال قبله‏:‏ والمتداول المنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم بالواو‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏سمى ولم تحضره النية‏)‏ ‏(‏صح، بخلاف ما لو قصد بها التبرك في ابتداء الفعل‏)‏ أو نوى بها أمرا آخر فإنه لا يصح فلا تحل ‏(‏كما لو‏)‏ ‏(‏قال الله أكبر وأراد به متابعة المؤذن‏)‏ ‏(‏فإنه لا يصير شارعا في الصلاة‏)‏ بزازية‏.‏

وفيها ‏(‏وتشترط‏)‏ التسمية من الذابح ‏(‏حال الذبح‏)‏ أو الرمي لصيد أو الإرسال أو حال وضع الحديد لحمار الوحش إذا لم يقعد عن طلبه كما سيجيء‏.‏

‏(‏والمعتبر‏)‏ ‏(‏الذبح عقب التسمية قبل تبدل المجلس‏)‏ حتى لو أضجع شاتين إحداهما فوق الأخرى فذبحهما ذبحة واحدة بتسمية واحدة حلا، بخلاف ما لو ذبحهما على التعاقب لأن الفعل يتعدد فتتعدد التسمية ذكره الزيلعي في الصيد، ولو سمى الذابح ثم اشتغل بأكل أو شرب ثم ذبح، إن طال وقطع الفور حرم وإلا لا، وحد الطول ما يستكثره الناظر، وإذا حد الشفرة ينقطع الفور بزازية‏.‏

‏(‏وحب‏)‏ بالحاء ‏(‏نحر الإبل‏)‏ في سفل العنق ‏(‏وكره‏)‏ ‏(‏ذبحها‏)‏، ‏(‏والحكم في غنم وبقر‏)‏ ‏(‏عكسه‏)‏ فندب ذبحها ‏(‏وكره نحرها لترك السنة‏)‏ ومنعه مالك ‏(‏ولا بد من‏)‏ ‏(‏ذبح صيد مستأنس‏)‏ لأن زكاة الاضطرار إنما يصار إليها عند العجز عن ذكاة الاختيار ‏(‏وكفى‏)‏ ‏(‏جرح نعم‏)‏ كبقر وغنم ‏(‏توحش‏)‏ فيجرح كصيد ‏(‏أو تعذر ذبحه‏)‏ كأن تردى في بئر أو ند أو صال، حتى لو قتله المصول عليه مريدا ذكاته حل‏.‏ وفي النهاية‏:‏ بقرة تعسرت ولادتها فأدخل ربها يده وذبح الولد حل، وإن جرحه في غير محل الذبح، إن لم يقدر على ذبحه حل وإن قدر لا‏.‏ قلت‏:‏ ونقل المصنف أن من التعذر ما لو أدرك صيده حيا أو أشرف ثوره على الهلاك وضاق الوقت على الذبح أو لم يجد آلة الذبح فجرحه حل في رواية‏.‏ وفي منظومة النسفي قوله‏:‏ إن الجنين مفرد بحكمه لم يتذك بذكاة أمه فحذف المصنف إن وقالا إن تم خلقه أكل لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «ذكاة الجنين ذكاة أمه» وحمله الإمام على التشبيه أي كذكاة أمه، بدليل أنه روي بالنصب، وليس في ذبح الأم إضاعة الولد لعدم التيقن بموته‏.‏

‏(‏ولا يحل‏)‏ ‏(‏ذو ناب يصيد بنابه‏)‏ فخرج نحو البعير ‏(‏أو مخلب يصيد بمخلبه‏)‏ أي ظفره فخرج نحو الحمامة ‏(‏من سبع‏)‏ بيان لذي ناب‏.‏ والسبع‏:‏ كل مختطف منتهب جارح قاتل عادة ‏(‏أو طير‏)‏ بيان لذي مخلب ‏(‏ولا‏)‏ ‏(‏الحشرات‏)‏ هي صغار دواب الأرض واحدها حشرة ‏(‏والحمر الأهلية‏)‏ بخلاف الوحشية فإنها ولبنها حلال ‏(‏والبغل‏)‏ الذي أمه حمارة، فلو أمه بقرة أكل اتفاقا ولو فرسا فكأمه ‏(‏والخيل‏)‏ وعندهما، والشافعي تحل‏.‏ وقيل إن أبا حنيفة رجع عن حرمته قبل موته بثلاثة أيام وعليه الفتوى عمادية ولا بأس بلبنها على الأوجه ‏(‏والضبع والثعلب‏)‏ لأن لهما نابا، وعند الثلاثة يحل ‏(‏والسلحفاة‏)‏ برية وبحرية ‏(‏والغراب الأبقع‏)‏ الذي يأكل الجيف لأنه ملحق بالخبائث قاله المصنف‏.‏ ثم قال‏:‏ والخبيث ما تستخبثه الطباع السليمة ‏(‏والغداف‏)‏ بوزن غراب‏:‏ والنسر جمعه غدفان قاموس ‏(‏والفيل‏)‏ والضب، وما روي من أكله محمول على الابتداء ‏(‏واليربوع وابن عرس والرخمة والبغاث‏)‏ هو طائر دنيء الهمة يشبه الرخمة وكلها من سباع البهائم‏.‏ وقيل الخفاش لأنه ذو ناب‏.‏

‏(‏ولا‏)‏ يحل ‏(‏حيوان مائي إلا السمك‏)‏ الذي مات بآفة ولو متولدا في ماء نجس ولو طافية مجروحة وهبانية ‏(‏غير الطافي‏)‏ على وجه الماء الذي مات حتف أنفه وهو ما بطنه من فوق، فلو ظهره من فوق فليس بطاف فيؤكل كما يؤكل ما في بطن الطافي، وما مات بحر الماء أو برده وبربطه فيه أو إلقاء شيء فموته بآفة وهبانية ‏(‏و‏)‏ إلا ‏(‏الجريث‏)‏ سمك أسود ‏(‏والمارما هي‏)‏ سمك في صورة الحية، وأفردهما بالذكر للخفاء وخلاف محمد‏.‏

‏(‏وحل الجراد‏)‏ وإن مات حتف أنفه، بخلاف السمك ‏(‏وأنواع السمك بلا ذكاة‏)‏ لحديث‏:‏ «أحلت لنا ميتتان‏:‏ السمك والجراد، ودمان‏:‏ الكبد والطحال» بكسر الطاء‏.‏

‏(‏و‏)‏ حل ‏(‏غراب الزرع‏)‏ الذي يأكل الحب ‏(‏والأرنب والعقعق‏)‏ هو غراب يجمع بين أكل جيف وحب، والأصح حله ‏(‏معها‏)‏ أي مع الذكاة‏:‏

‏(‏وذبح ما لا يؤكل يطهر لحمه وشحمه وجلده‏)‏ تقدم في الطهارة ترجيح خلافه ‏(‏إلا الآدمي والخنزير‏)‏ كما مر‏.‏

‏(‏ذبح شاة‏)‏ مريضة ‏(‏فتحركت أو خرج الدم‏)‏ ‏(‏حلت وإلا لا إن لم تدر حياته‏)‏ عند الذبح، وإن علم حياته ‏(‏حلت‏)‏ مطلقا ‏(‏وإن لم تتحرك ولم يخرج الدم‏)‏ وهذا يتأتى في منخنقة ومتردية ونطيحة، والتي فقر الذئب بطنها فذكاة هذه الأشياء تحلل، وإن كانت حياتها خفيفة وعليه الفتوى، -‏:‏ ‏{‏إلا ما ذكيتم‏}‏ - من غير فصل وسيجيء في الصيد‏.‏

‏(‏ذبح شاة لم تدر حياتها وقت الذبح‏)‏ ولم تتحرك ولم يخرج الدم ‏(‏إن فتحت فاها لا تؤكل، وإن ضمته أكلت، وإن فتحت عينها لا تؤكل وإن ضمتها أكلت، وإن مدت رجلها لا تؤكل، وإن قبضتها أكلت، وإن نام شعرها لا تؤكل، وإن قام أكلت‏)‏ لأن الحيوان يسترخى بالموت؛ ففتح فم وعين ومد رجل ونوم شعر علامة الموت لأنها استرخاء ومقابلها حركات تختص بالحي فدل على حياته، وهذا كله إذا لم تعلم الحياة ‏(‏وإن علمت حياتها‏)‏ وإن قلت ‏(‏وقت الذبح أكلت مطلقا‏)‏ بكل حال زيلعي‏.‏

‏(‏سمكة في سمكة‏)‏ ‏(‏فإن كانت المظروفة صحيحة حلتا‏)‏ يعني المظروفة، والظرف لموت المبلوعة بسبب حادث ‏(‏وإلا‏)‏ تكن صحيحة ‏(‏حل الظرف لا المظروف‏)‏ كما لو خرجت من دبرها لاستحالتها عذرة جوهرة، وقد غير المصنف عبارة متنه إلى ما سمعته، ولو وجد فيها درة ملكها حلالا ولو خاتما أو دينارا مضروبا لا وهو لقطة‏.‏

‏(‏ذبح لقدوم الأمير‏)‏ ونحوه كواحد من العظماء ‏(‏يحرم‏)‏ لأنه أهل به لغير الله ‏(‏ولو‏)‏ وصلية ‏(‏ذكر اسم الله تعالى‏)‏ ‏(‏ولو‏)‏ ذبح ‏(‏للضيف‏)‏ ‏(‏لا‏)‏ يحرم لأنه سنة الخليل وإكرام الضيف إكرام الله تعالى‏.‏ والفارق أنه إن قدمها ليأكل منها كان الذبح لله والمنفعة للضيف أو للوليمة أو للربح، وإن لم يقدمها ليأكل منها بل يدفعها لغيره كان لتعظيم غير الله فتحرم، وهل يكفر‏؟‏ قولان بزازية وشرح وهبانية‏.‏ قلت‏:‏ وفي صيد المنية أنه يكره ولا يكفر لأنا لا نسيء الظن بالمسلم أنه يتقرب إلى الآدمي بهذا النحر، ونحوه في شرح الوهبانية عن الذخيرة، ونظمه فقال‏:‏ وفاعله جمهورهم قال كافر وفضلي وإسماعيل ليس يكفر

‏(‏العضو‏)‏ يعني الجزء ‏(‏المنفصل من الحي‏)‏ حقيقة وحكما لأنه مطلق فينصرف للكامل كما حققه في تنوير البصائر‏.‏ قلت‏:‏ لكن ظاهر المتن التعميم بدليل الاستثناء فتأمله ‏(‏كميتته‏)‏ كالأذن المقطوعة والسن الساقطة إلا في حق صاحبه فطاهر وإن كثر أشباه من الطهارة، وهو المختار كما في تنوير البصائر ‏(‏إلا‏)‏ ‏(‏من مذبوح قبل موته فيحل أكله لو من‏)‏ الحيوان ‏(‏المأكول‏)‏ لأن ما بقي من الحياة غير معتبر أصلا بزازية‏.‏ قلت‏:‏ لكن يكره كما مر وحررنا في الطهارة قول الوهبانية‏:‏ وقد حللا لحم البغال وأمها من الخيل قطعا والكراهة تذكر وإن ينز كلب فوق عنز فجاءها نتاج له رأس ككلب فينظر فإن أكلت لحما فكلب جميعها وإن أكلت تبنا فذا الرأس يبتر ويؤكل باقيها وإن أكلت لذا وذا فاضربنها والصياح يخبر وإن أشكلت فاذبح فإن كرشها بدا فعنز وإلا فهو كلب فيطمر وفي معاياتها‏:‏ وأي شياه دون ذبح يحلها ومن ذا الذي ضحى ولا دم ينهر‏.‏